法律的规则-历史、理论及其批评pdf/txt下载_在线阅读全文

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　　《法律的规则：历史、理论及其批评》是1999年由意大利权威法律学者筹办的一次大型国际法治比较学术研讨会的论文合集。这不是一次普通的国际研讨会，而是在20世纪末举办的几乎囊括世界主要文明区域及其代表性法律学者的“文明对话”法律专场。作为西方现代性核心概念的“法治”尽管获得了理论形式上的完善和国际主流价值观的认同，但在具体的价值融入与制度实践上，尤其是在非西方的发展中国家语境中，仍然存在某种严峻的“接受性”障碍。这种异质文化共同体对于“法治”的审慎、排斥甚或有限接受具有复杂深远的民族、宗教、文化、殖民史与全球化背景，《法律的规则：历史、理论及其批评》诸多论文即围绕“法治”发生史与接受史的基本问题展开历史、理念与制度实践的比较研究。

内容简介

　　本书是1999年由意大利权威法律学者筹办的一次大型国际法治比较学术研讨会的论文合集。

目　　录

上海三联法学文库序
前言
作者简介
第一部分引论
第一章法治：一个批判性的回顾
第二章法治：一个历史性的简介
第二部分欧洲与美国的法治
第三章法治与“英国人的自由”：戴雪的解释
第四章美国的人民主权、法治和“法官统治
第五章论法治国和德国宪法史上的个人权利
第六章法国的法治国与国家主权
第七章奥地利的法治国与宪法司法：汉斯·凯尔森的贡献
第三部分当代的争辩
第八章法治的过去与未来

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在线试读部分章节

　　《法律的规则：历史、理论及其批评》：
　　（五）英国的法治：一个“基础性的例外”
　　上述四个法治的历史经验展现了规范性和制度性两方面的不同。这可以通过诉诸三个比较性的参数来得到说明：主权的归属、宪法的功能、保护个体权利的手段。
　　在英国的法治下，主权属于议会，议会与行政权相比几乎排他地行使着其规范上的至高性。英国宪法不仅是不成文的，而且也不是法案或法律习惯：而是在控制和限制行政权方面保持一致的一系列法律传统、规范性法律、社会惯例和实践。对个体权利的法律裁决及对个体权利的保护实际上被委托给了普通法法院。
　　法治的美国变体进一步限制、分配、区分了国家主权。主权的告终是由于主权象征性地符合于成文的、实质严格的宪法在规范上的最高性，宪法限制了包括立法权在内的所有国家权力。对个体权利的裁决和保护主要靠司法权去解释宪法原则。
　　至于德国的法治，主权被归属于立法权，立法权有超越其他权力的规范上的最高性。宪法是成文的，也是灵活的，并没有被置于普通法律之上，也没有司法权的专门保护。对个体权利的保护被排他性地授予议会，议会是个体权利的来源和保证人。
　　根据卡瑞的法治模式，主权暗合了议会在规范上的最高性，这同人民主权的表达有着同样意味。然而议会并不是制宪权：其仅仅是“宪定权”之一。那么，议会的职能就必须受限制和控制。这意味着宪法和普通法律之间的一个明显区分，宪法与普通法律相比具有更高性。在法治国，公民可以获得针对立法行为的法律救济（不仅仅针对行政行为），当这些权力侵犯他们的基本权利时。
　　不可否认的是，上面的政治一文化经验和法律体制是非常不同的，这从以下几个方面可以看出：规范性权威的主权权力、限制国家权力的宪法技术和区分不同的国家权力的宪法技术。而且，它们在个体权利的基础及其实际保护方面采用了不同方式。我们可以清楚地识别出来西方法治传统中这三个方面背后一个“大的区分”：一方面，存在着英国版本的法治的“基础性例外”，另一方面，虽然有显著的内部区分，但北美版本和德国版本都具有类似的欧陆经验。
　　卡尔·施密特（在弗雷德里希·萨维尼之后）强调，英国宪政既是例外现象又是基础现象是因为其是有生命的习惯法。英国的“宪法性法律”并非建立于理论推理和概念系统化的基础上，而是由法律（法律由“私人的”和“自治的”司法机构所执行）在实践中调整这样一个长期的传统所培育。这样的司法机构既非国家也非公有公司或官僚机构。事实上，英国宪制并不使用“国家”概念，甚至不知道这个概念。普通法学者倾向于通过详述全社会范围内的法律文化来解释政治历史、社会冲突、市民传统和人们的规范精神。

《法律的规则：历史、理论及其批评》： 
　　（五）英国的法治：一个“基础性的例外” 
　　上述四个法治的历史经验展现了规范性和制度性两方面的不同。这可以通过诉诸三个比较性的参数来得到说明：主权的归属、宪法的功能、保护个体权利的手段。 
　　在英国的法治下，主权属于议会，议会与行政权相比几乎排他地行使着其规范上的至高性。英国宪法不仅是不成文的，而且也不是法案或法律习惯：而是在控制和限制行政权方面保持一致的一系列法律传统、规范性法律、社会惯例和实践。对个体权利的法律裁决及对个体权利的保护实际上被委托给了普通法法院。 
　　法治的美国变体进一步限制、分配、区分了国家主权。主权的告终是由于主权象征性地符合于成文的、实质严格的宪法在规范上的最高性，宪法限制了包括立法权在内的所有国家权力。对个体权利的裁决和保护主要靠司法权去解释宪法原则。 
　　至于德国的法治，主权被归属于立法权，立法权有超越其他权力的规范上的最高性。宪法是成文的，也是灵活的，并没有被置于普通法律之上，也没有司法权的专门保护。对个体权利的保护被排他性地授予议会，议会是个体权利的来源和保证人。 
　　根据卡瑞的法治模式，主权暗合了议会在规范上的最高性，这同人民主权的表达有着同样意味。然而议会并不是制宪权：其仅仅是“宪定权”之一。那么，议会的职能就必须受限制和控制。这意味着宪法和普通法律之间的一个明显区分，宪法与普通法律相比具有更高性。在法治国，公民可以获得针对立法行为的法律救济（不仅仅针对行政行为），当这些权力侵犯他们的基本权利时。 
　　不可否认的是，上面的政治一文化经验和法律体制是非常不同的，这从以下几个方面可以看出：规范性权威的主权权力、限制国家权力的宪法技术和区分不同的国家权力的宪法技术。而且，它们在个体权利的基础及其实际保护方面采用了不同方式。我们可以清楚地识别出来西方法治传统中这三个方面背后一个“大的区分”：一方面，存在着英国版本的法治的“基础性例外”，另一方面，虽然有显著的内部区分，但北美版本和德国版本都具有类似的欧陆经验。 
　　卡尔·施密特（在弗雷德里希·萨维尼之后）强调，英国宪政既是例外现象又是基础现象是因为其是有生命的习惯法。英国的“宪法性法律”并非建立于理论推理和概念系统化的基础上，而是由法律（法律由“私人的”和“自治的”司法机构所执行）在实践中调整这样一个长期的传统所培育。这样的司法机构既非国家也非公有公司或官僚机构。事实上，英国宪制并不使用“国家”概念，甚至不知道这个概念。普通法学者倾向于通过详述全社会范围内的法律文化来解释政治历史、社会冲突、市民传统和人们的规范精神。 
　　个体权利的基础并非从成文宪法或法典中得出的理论性推论，而是从特定的关于个人自由、财产、合同的司法裁决中得出的规范性推导和概括。美国和斯堪的纳维亚的法律现实主义把“书本中的法律”和“行动中的法律”之间的分野称为法律实证主义和法律规范主义都具有的持久特征，而这个分野对普通法传统而言似乎完全是外来的。在英国，宪法在性质上是柔性的和灵活的；然而，不同于欧陆的是，英国宪法由普通法院予以严格适用。戴雪认为，在欧陆，严肃且过多的宪法宣告主要包括抽象的原则声明，这缺乏合适的程序性手段，而且其中大部分注定得不到实施。英国宪法并不是一组（如卢梭可能会认为的那样）来自于政治精英立宪意志的普遍原则和规则。宪法不是新社会的“规范性手册”，指导人民代表或民族代表建立一个被法律所完全理性化了的秩序。与此相一致的是，对个体权利的保护并非建立于普适价值之上、并以普适价值的名义进行宣告的。它也并非从人类的道德或理性本质中推导出并因此被视为全人类的遗产。正如我们所看到的，特殊主义和“英国人的权利”的独特主义本质（植根于“本土法律”中，并因此而缺乏普世主义的雄心）一贯地被普通法传统所支持（从柯克到布莱克斯通和戴雪）。 
　　……

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