为什么大法官说了算？（政法：中国与世界）pdf/txt下载_在线阅读全文

内容简介

“我们说了算并不是因为我们一贯正确；我们一贯正确是因为我们说了算”。这句出自美国*法院大法官之口的至理名言揭示了现代政治思想所忽略的主题：司法主权。本书从政治哲学、宪法学与司法制度的跨学科角度审视了美国司法主权的诞生过程及其遭遇的现代危机，从而为中国读者展示现代司法制度全球化（美国化）背后隐藏的政治逻辑。

作者简介

徐斌

北京大学法学博士、政治学博士后，现为中国社会科学院法学所助理研究员。

目　　录

Ⅰ总序
Ⅷ序言大法官说了算的世界

第一章美国最高法院早期巡回审判的存废之争
一、司法主权与巡回审判 /
二、大妥协：1789年司法机关法 /
三、1790年代巡回审判的困境 /
四、1801年司法机关法 /
五、杰斐逊革命与1802年废止法 /
六、1803年的马伯里案与斯图尔特案 /
七、结语：巡回审判的制度意义 /
第二章打造“人民法院”
——美国司法审查理论中的代表制问题
一、司法审查中的民主与法治 /

Ⅰ总
序
Ⅷ序
言大法官说了算的世界
 
 第一章美国最高法院早期巡回审判的存废之争
一、司法主权与巡回审判 / 
二、大妥协：1789年司法机关法 / 
三、1790年代巡回审判的困境 / 
四、1801年司法机关法 / 
五、杰斐逊革命与1802年废止法 / 
六、1803年的马伯里案与斯图尔特案 / 
七、结语：巡回审判的制度意义 / 
第二章打造“人民法院”
——美国司法审查理论中的代表制问题
一、司法审查中的民主与法治 / 
二、建国无需法院 / 
三、“民主代表”法院 / 
四、“民主平衡”法院 / 
五、结语 / 
第三章“马伯里诉麦迪逊案”的多重叙事与逻辑
——基于知识社会学的考察
一、历史中的马伯里案 / 
二、镀金时代中的普通法法院 / 
三、民权运动中的高级法法院 / 
四、里根革命后的政治法院 / 
五、作为法治文化符号的马伯里案 / 
六、结语 / 
第四章理性与历史：美国宪法解释中的变迁难题
一、宪法变迁难题 / 
二、政治变革与活宪法解释 / 
三、政治稳定与原旨解释 / 
四、作为宪政变迁机制的宪法解释：理性VS历史 / 
五、宪法解释功能的危机：法律人共同体的分裂 / 
六、余论 / 
第五章社会契约、社会革命与美国最高法院
一、社会契约与政治契约 / 
二、美国法院的政治哲学地位 / 
三、新政共识与“法学家精神”的衰落 / 
四、布朗案的冲击 / 
五、“反多数难题”的解答：原则之治 / 
六、民情的对抗与协商对话 / 
七、辩解与修辞 / 
第六章从最高法院走向民主总统
——评阿克曼的新宪政叙事
一、政治变迁与宪政叙事 / 
二、1800年选举困境与民主革命 / 
三、霍雷修斯的法律意见 / 
四、巴西特法官的违宪审查理论 / 
五、马伯里案的姐妹篇——斯图尔特案 / 
六、现代总统制的危机——帝王总统的威胁 / 
 
参考文献
索
引

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前　　言

大法官说了算的世界

大法官说了算的世界
 
第二次世界大战之后美国成为世界帝国，其法律帝国以“司法审查”为代表的法律制度和法律理论在全球传播。但是，美国司法审查制度本身并不是静态的。美国的司法审查分为传统司法审查和现代司法审查
。传统司法审查即指制宪会议与马歇尔时期的司法审查。经历了两百年的制度实践，现代的审查制度实践已经不同于马歇尔时期。现代司法审查的全球化肇始于1989年的东欧解体。一方面，东欧国家从社会主义阵营中解脱出来，面临的一个重要问题是在重新宪政立国时，如何摆脱苏联宪法的束缚？作为资本主义道路的两大代表：英国和美国，英国的不成文宪法根本无法在短期内完成东欧国家的资本主义立宪任务。因而，美国的宪法成为全球化标准的选择。另一方面，大批的美国宪法学者也开始集中向东欧输出美国的本土宪法理论，为这些国家创建美国标准的宪法框架。阿克曼在《世界宪政主义的兴起》中集中描述了这一美国宪政的世界浪潮。他认为1989年革命揭开了很多宪法性的新篇章，包括苏联各国的转型和南非新宪法的制定。从制度层面上说，这次宪法浪潮其实是延续了1950年代的“意识形态终结”理论。而在40年后，这种意识形态的终结以客观、中立、普世的美国宪政制度之面貌，重新出现在前社会主义国家。但是，故事却有着另一番图景。就在美国自由派纷纷欢欣鼓舞美国司法审查制度的普世性时，美国国内保守派却对司法审查制度形成的“大法官说了算”的世界进行了批判。保守派法官博克的《强制的美德》一书与阿克曼一书针锋相对，重新审视了1989年世界宪政浪潮给世界各国政治秩序造成的困境：将美国的文化战争的浪潮引至全球，从而造成法官代表的精英阶层强行在伊朗、古巴、加拿大等国家掀起文化战争
。事实上，美国自身的宪政体制也受到这种司法全球化的反噬。其他国家的法律以“自然法”的面目进入美国法院中，成为司法审判的依据
，从而对美国例外论造成巨大冲击。最近的例子莫过于美国最高法院在同性恋婚姻合法化判决中对于中国孔子的引用。关于美国最高法院的国外法例引用现象的讨论，参见刘晗：
“宪法全球化中的逆流:美国司法审查中的外国法问题”，载《清华法学》2014年第2期。
由此，必须要追问的问题是，在司法审查全球化的浪潮中，作为发源地的美国是如何走向这一制度建设的？在这项制度的发展历程中，美国思想界对此又开展了哪些严肃的讨论？换言之，美国是如何思考“法官说了算”的世界的呢？由此，本书期望通过考察美国司法史上的几个关键节点中的司法审查实践与围绕司法审查制度展开的理论思想，追问美国“司法审查”的制度实践与理论思想变迁的逻辑是什么，从而对“每个进入现代性剧场的政治社会是否都必然要经历这一逻辑的考验？”这一中国法律人必须面对的问题予以回答。本书首先介绍了早期美国司法制度的建构模式。1789年司法机关法与1801年司法机关法分别创设了普通法法院与宪法法院两种联邦司法模式。前者建立一个基于英国经验在各地巡回行使初审管辖的最高法院，而后者创新了一个联邦体系内只拥有上诉审的最高法院。有关最高法院大法官是否进行巡回审判的改革与讨论其实是上述两种司法模式的争论。由此，马伯里案与斯图尔特案也是上述争论的延续。第二章处理的是不同司法模式背后的政治哲学含义。早期在人民主权原则下，处理人民与法院、民主与法治之间的张力成为了美国建国以来的隐秘主题。主流司法审查理论主要从“代表制”的思路出发，建立“民主代表”的法院，表现为行为模式、授权模式与混合模式三种不同的代表方式。与此不同的是，保守主义法学从反思“民主”切入，提出“民主平衡”法院的思路，其政治理念认为，现代民主政制得以良性运行的前提乃是由法院承担人民德性教育职能以发挥平衡作用。上述两种理论路径有助于我们思考中国道路中的“人民司法”的法理根基。第三章集中关注马伯里案的象征意义。作为经典法学文本, “马伯里诉麦迪逊案”在美国政治谱系中呈现出多重面相。以知识社会学方式考察，该案在镀金时代、民权运动与里根革命的不同政治环境与意识形态中，因为不同的目的而被阐释出迥异的叙事与逻辑。与此相关，马伯里案背后所代表的司法哲学也经历了从普通法法院、高级法法院到政治法院的角色变迁。上述历史将马伯里案锻造成了美国法治文化的符号。宪法解释是“法官说了算”的重要技术。第四章处理了美国宪法学界在二战之后处理的宪法解释问题。现代民主政制中存在着平衡政治稳定与政治变革的“宪法变迁难题”。从功能主义来看，美国司法的宪法解释以潜在的方式发挥了特殊的宪法变迁功能。作为宪法解释方法的两极，活宪法以“理性”来完成宪法变迁，而原旨解释以“历史”作为宪法变迁机制的基础，强调“高贵谎言”的法学态度对于政治稳定的重要性。但是，美国种族判决以及后续“文化内战”的政治变革分裂了法律人共同体，使得这种宪法变迁机制面临危机。最后，本书从思想史的角度来宏观理解最高法院的政治哲学地位。这正是立足美国最高法院思想史来重新审视现代政治哲学的双层契约理论面临的危机与创新。从这个视角出发，美国的独特贡献在于首次将法院，特别是最高法院提升到了政治哲学的高度，作为“法学家精神”承担起了政治契约补强社会契约的作用。但是新政时期的法律共识让古典的法学家精神衰弱。1954年布朗案的冲击无异于掀起一场政治社会的革命。由此，毕克尔提出的反多数难题及其解决方案乃试图在现代政治的双层契约的夹缝中，为美国最高法院重新奠定“协商对话”的角色，稳定美国的政治社会变革。但是，由于法律教育与法律职业的变迁，毕克尔的理论只能沦为公共知识领域内的辩护与修辞。如果说宪政实践得以稳固的表现在于一种宪法叙事的传播，那么“大法官说了算”的宪法叙事正在当代美国遭受瓦解。沃伦法院的宪法实践促成了第一代自由派学者的宪政叙事，表现为以马伯里案为根基的法院宪政。但是，新的政治变迁要求新的宪政叙事。第二代自由派的杰出代表阿克曼最近出版的两本研究著作正显示了上述努力。《建国之父的失败》依托1800年的霍雷修斯评论及1803年的斯图尔特案两份宪政史料，重新书写了马伯里案之外的故事。从而，1800年的选举成为了“平民总统”的宪政革命，法院服从新的人民主权表现为一种民主与法治合成的优良宪政传统。总统制成为了美国宪政发展的核心制度。但在2010年出版的《美利坚共和国的衰落》一书中，阿克曼却呈现出对总统制的忧虑——总统制约束条件的不断衰落导致帝王总统出现的危机。从阿克曼给出的新宪政叙事来重新审视美国的宪政发展，总统制成为了宪政权力的中心，围绕着民主与法治的冲突而不断演进，预示了美国的法学研究正在从法院走向总统。

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