论罪刑法定的事实明确

　　本书对现有学说进行评价，其所引资料对读者进一步研究罪行法定原则具有借鉴性；本书脱离现有研究思路，试图构建罪行法定的事实明确研究体系，对现有学术研究具有启发性。 

　　导论  谈谈“方向性借鉴”
　　以社会发展阶段为导向，人类在建构完成以伦理道德为基本内容的价值刑法体系（以《唐律》为代表）后，正在建构事实刑法体系。这当然是一个伟大的事业。建构事实刑法学，德国刑法学一马当先。中国刑法学借鉴德国刑法理论是应当的，但如果对德国刑法学“照单全收”，由于德国刑法学在建构事实刑法学的过程中并无先例可循，也是“摸着石头过河”，其中难免会出现理论反复甚至误区。如何避免可能的“邯郸学步”，避免可能在借鉴中失去判断力、选择力，从而使借鉴“事半功倍”。我认为紧紧抓住德国刑法学的理论方向至关重要，我把这称为“方向性借鉴”。“方向性借鉴”，首先要明白德国刑法学为何要建立一个这样而不是那样的理论体系，这一体系服务服从于什么样的社会需求，从而明确德国刑法学方向的社会根基。这显然提供了一个社会外部思考刑法的契机。所以，刑法和犯罪的标准不关乎标准本身的优势，但关乎能否满足社会价值。我认为，德国刑法学就是回应工业社会要求形式化管理的产物，而能够做到形式明确的，即“立法垄断犯罪标准”的，只能是事实内容、规范形式，也就是本书阐明的“规范事实”。这也是法治的真谛。立法垄断事实标准，正是亚里士多德所说但一直未解的“良法”。“凡事皆有可能”，没有背景的讨论，刑法理论会成为“怎么都行”的理论玩物。“规范事实”的方向性共识形成的讨论平台，对于今天的刑法学来说，意义重大。这也是本书试图努力的地方。“方向性借鉴”，其次要明白德国刑法学的某一理论是否符合事实标准，如果符合，就是今天体系的真理、标准，否则就不是今天体系的真理、标准，从而决定我们的理论态度。这是一个内部建构刑法大厦的视角。按照事实标准审视，德国刑法学中的有些理论具有建构犯罪事实体系的重大理论意义，比如正犯（当然该理论的有些学说还有重新审视的必要）、共犯的共同犯罪模式。但有些理论如“客观归责理论”、“犯罪事实支配理论”则有值得质疑的地方。“客观归责理论”本是判断因果关系的，由于因果关系涉及法益因素，以法益为内核的“客观归责理论”有其解说合理性。但用“客观归责理论”解说行为，甚至跨越要件去解说主观要件中的故意、过失，进而上升到决定犯罪的高度。客观归责在犯罪价值体系中能够成立，但在以严格界分要件为前提的犯罪事实体系中，则犯了体系大忌，我是十分怀疑其正确性的。“犯罪事实支配理论”中尽管有“犯罪事实”一词，但并非真正地局限于事实标准。其中的行为支配是事实标准的，但意思支配、组织支配都是为了解决实行行为以外行为方式的入罪问题。“犯罪事实支配理论”的重心不在“犯罪事实”而在“支配”，这就是它不是事实标准的根本原因。此外，本书基于事实标准还讨论了另外一些理论问题。