帝制时代的中国法（壹）——北大法学文丛pdf/txt下载_在线阅读全文

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当今改革进程千头万绪，然而不可否认的是，法制建设是改革的重要一环。法制是西方的传统。中华帝国只有律法，却没有法制。西方许多伟大的思想家对中华帝国的法制痛加鞭挞。孟德斯鸠就是其中*著名的一位。张建国先生的《帝制时代的中国法》不但描述了中华帝国的法律形态，也提出了自己的真知灼见。

内容简介

本书汇集了作者多年来探究帝制时代中国法的阶段性成果以及其他方面的某些观察与思考。第一部分首先论及中国律令法体系的性质与核心形式的沿革檀变，其次先后就中华帝国早期的主法活动与法典编纂中一些至关重要的问题分别加以研讨。第二部分是对古代刑名的概念与内涵、刑罚的体系与种类、刑制改革与评价等等学术研究中存在的问题点所作的分析。第三部分是试图解明历史上法律的具体实施过程中某些规定所要达到的目标、对某些刑事民事个案中的用语与案情的解读、以及归纳判明早期司法诉讼程序的实际形态。最后以附录形式谈到几个与历史或现实密切相关的问题。

目　　录

总序/吴志攀
自序/张建国
第一部分法源编
中国律令法体系概论
秦令与睡虎地秦墓竹简相关问题略析
试析汉初“约法三章”的法律效力——兼谈“二年律令”与萧何的关系
叔孙通定《傍章》质疑——兼析张家山汉简所载律篇名
“科”的变迁及其历史作用
魏律篇目及其次序考辨
再析晋修泰始律时对两项重要法制的省减
魏晋律令法典比较研究
第二部分刑罚编
夷三族解析
秦汉弃市非斩刑辨

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在线试读部分章节

诚然，在中国至少从战国初开始就不曾存在过的复仇自由，在以后任何时代也不存在，可是，复仇的问题为何会变成刑事政策乃至司法方面研究的对象呢？我认为，它之所以成为一个值得关注的社会问题，完全是因为在复仇问题上，儒家的伦理与法律发生了冲突，而在现实中的冲突，则正是伴随着西汉中期儒学踏上封建的神坛、成为官方占统治地位的学说以后，才逐渐变得显著起来。如果要划分其中的阶段，可以分为：第一个阶段，是《春秋公羊传》首倡复仇，而且主张也是最激烈。第二个阶段，是《礼记》的出现，说法稍趋和缓，但这部书中涉及复仇的文字互有歧义，反应了主张者中间思想的混乱。第三个阶段，是《周礼》的面世，对复仇问题采取一种较为折衷的方式，以限制和减少复仇事件的出现。对照两汉时期社会复仇观念的演进，以及法律面对复仇行为时在立法和司法方面的宽大与严厉，可以说在复仇问题上，最能显出古代中国特色的是各种儒家学说的强烈影响。
向汉武帝建议以儒学为正统的汉代新儒家董仲舒，是专治《春秋公羊传》的。公羊传的成书时期在汉初，该书在微言大义里面提出的复仇主张，就比较激烈。《公羊传》隐公十一年就有这样的说法：“君弑，臣不讨贼，非臣也。子不复仇，非子也。”在（公羊传）写到庄公四年时，谈到纪国被齐国灭掉，春秋笔法不直书而写成“纪侯大去其国”，《公羊传》解释《春秋》所以这样写的原因，是灭纪国的齐襄公是贤者，要为贤者讳。从齐襄公往前九世代的先君由于纪侯（指当时纪国的侯）的谗言所陷害，被那时的周天子烹死，齐襄公现在灭掉纪国是为给先祖报仇，因为为祖报仇，所以他是贤者。接下来《公羊传》设问：“九世犹可复仇乎？”回答是：“虽百世可也。”也就是说，为国君的先祖报仇，不受时间限制，即使隔得再久远，也是可以的。公羊甚至公然提出“父不受诛，子复仇可也”的口号。（《公羊传》定公四年）
再往后到了汉宣帝时，博士戴圣又选集古代各种有关礼仪等方面的论述，编成《小戴礼记》，在这部书中，提出了“父之仇，弗与共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国。”《礼记·曲礼上》还有《礼记·檀弓上》稍有不同的另一说法：“于夏问于孔子日：居父母之仇，如之何？夫子曰：寝苫枕干，不仕，弗与共天下也，遇诸市朝，不反兵而斗。曰：请问居昆弟之仇，如之何？日：仕弗与共国，衔君命而使，虽遇之不斗。曰：请问居从父兄弟之仇，如之何？曰：不为魁，主人能则执兵而陪其后。”这里通过儒家学说的创始人孔子之口来表述，更增加了权威性。意思是说，人处在有杀父母之仇的时候，要睡草席头枕木，连就寝也受到这样恶劣条件的刺激，以便时刻提醒自己不要忘记复仇。不出门当官，以示不与仇人共天下。与仇人相遇，不要转回家取来武器再与对方决斗，也就是最好平时随身带着复仇的兵器，一旦见到仇人便可以直接杀将上去。如果是居亲兄弟之仇，那就不和仇人在一个国家里担任官职，当由国君派出为使臣的时候，虽然遇到仇人也不报仇，其他情况下完全可以报仇。如果是堂兄弟之仇，就不要领头报仇了，堂兄弟自己家的人如能报仇，可以跟在后面起帮助性的作用。

诚然，在中国至少从战国初开始就不曾存在过的复仇自由，在以后任何时代也不存在，可是，复仇的问题为何会变成刑事政策乃至司法方面研究的对象呢？我认为，它之所以成为一个值得关注的社会问题，完全是因为在复仇问题上，儒家的伦理与法律发生了冲突，而在现实中的冲突，则正是伴随着西汉中期儒学踏上封建的神坛、成为官方占统治地位的学说以后，才逐渐变得显著起来。如果要划分其中的阶段，可以分为：第一个阶段，是《春秋公羊传》首倡复仇，而且主张也是最激烈。第二个阶段，是《礼记》的出现，说法稍趋和缓，但这部书中涉及复仇的文字互有歧义，反应了主张者中间思想的混乱。第三个阶段，是《周礼》的面世，对复仇问题采取一种较为折衷的方式，以限制和减少复仇事件的出现。对照两汉时期社会复仇观念的演进，以及法律面对复仇行为时在立法和司法方面的宽大与严厉，可以说在复仇问题上，最能显出古代中国特色的是各种儒家学说的强烈影响。 向汉武帝建议以儒学为正统的汉代新儒家董仲舒，是专治《春秋公羊传》的。公羊传的成书时期在汉初，该书在微言大义里面提出的复仇主张，就比较激烈。《公羊传》隐公十一年就有这样的说法：“君弑，臣不讨贼，非臣也。子不复仇，非子也。”在（公羊传）写到庄公四年时，谈到纪国被齐国灭掉，春秋笔法不直书而写成“纪侯大去其国”，《公羊传》解释《春秋》所以这样写的原因，是灭纪国的齐襄公是贤者，要为贤者讳。从齐襄公往前九世代的先君由于纪侯（指当时纪国的侯）的谗言所陷害，被那时的周天子烹死，齐襄公现在灭掉纪国是为给先祖报仇，因为为祖报仇，所以他是贤者。接下来《公羊传》设问：“九世犹可复仇乎？”回答是：“虽百世可也。”也就是说，为国君的先祖报仇，不受时间限制，即使隔得再久远，也是可以的。公羊甚至公然提出“父不受诛，子复仇可也”的口号。（《公羊传》定公四年） 再往后到了汉宣帝时，博士戴圣又选集古代各种有关礼仪等方面的论述，编成《小戴礼记》，在这部书中，提出了“父之仇，弗与共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国。”《礼记·曲礼上》还有《礼记·檀弓上》稍有不同的另一说法：“于夏问于孔子日：居父母之仇，如之何？夫子曰：寝苫枕干，不仕，弗与共天下也，遇诸市朝，不反兵而斗。曰：请问居昆弟之仇，如之何？日：仕弗与共国，衔君命而使，虽遇之不斗。曰：请问居从父兄弟之仇，如之何？曰：不为魁，主人能则执兵而陪其后。”这里通过儒家学说的创始人孔子之口来表述，更增加了权威性。意思是说，人处在有杀父母之仇的时候，要睡草席头枕木，连就寝也受到这样恶劣条件的刺激，以便时刻提醒自己不要忘记复仇。不出门当官，以示不与仇人共天下。与仇人相遇，不要转回家取来武器再与对方决斗，也就是最好平时随身带着复仇的兵器，一旦见到仇人便可以直接杀将上去。如果是居亲兄弟之仇，那就不和仇人在一个国家里担任官职，当由国君派出为使臣的时候，虽然遇到仇人也不报仇，其他情况下完全可以报仇。如果是堂兄弟之仇，就不要领头报仇了，堂兄弟自己家的人如能报仇，可以跟在后面起帮助性的作用。 《周礼》一书为人所知已经到了处在西汉和东汉中间的王莽统治时期，因而有人认为是西汉末年刘歆所伪造，假托周代的礼制。该书对于报仇的事做了种种规定，如报仇要经过法定的手续，只要事先到专管报仇事务的官吏那里呈报，登记了仇人的姓名，那么杀死仇人不算犯罪。（《周礼·秋官司寇》朝士）另外还设有调人之官，负责调解双方以及安排移乡避仇之事。据说周时有所谓的“和难”制度，规定“凡和难，父之仇，辟诸海外，兄弟之仇，辟诸千里之外，从父兄弟之仇，不同国。”《周礼·地官司徒》调人）可能因为王莽的关系，《周礼》一书在面世后很长一段时间不被学者重视，只是到了东汉末才由大儒郑玄作注。但不管怎样。它至少反映了一部分汉儒的观念、主张和理想。 日本学者富谷至指出，复仇的理念在儒家学说中有的达到了超越时空的程度。这个说法的正确性不难在经典中找到证明。主张报仇“虽百世可也”，无疑是超越了时间；主张父仇“弗与共戴天”，显然也是一种空间上的超越，即使对方出了本国，跑到天涯海角，那仇恨也仍然是不共戴天。 复仇与禁止复仇所反映的，实际是礼与法的尖锐冲突。 当儒学官学化，成为社会占统治地位的学说以后，在汉代那么推崇孝道的时代，这种主张血债要用血来偿的理念将给国家和社会带来什么样的影响呢？不言而喻，那一定是复仇之风的兴起，并且随儒家思想在社会上越来越普及，复仇的火焰也是越煽越炽。人们为了证明自己不是孱头，不是有学问的人所说的那种“子不报仇非子也”的末流人物，必然不管三七二十一的甘冒国法，先杀掉仇人再说，至于杀了人自己也要被国家处死的事，已经不在孝子考虑之列，视死如归的，敢于杀人后并不逃走；还希望能活下去的，隐姓埋名遁迹它乡。而且随着儒学在社会上影响的加大，复仇也向纵深和广度方向扩展。 我们从《后汉书·桓谭传》可以窥知向纵深发展的情形，桓谭在东汉初年向光武帝上疏：“今人相杀伤，虽已伏法，而私结怨仇，子孙相报，后忿深前，至于灭户珍业，而俗称豪健，故虽有怯弱，犹勉而行之，此为听人自理而无复法禁者也。今宜申明旧令，若已伏官诛而私相伤杀者，虽一身逃亡，皆徙家属于边。其相伤者，加常二等，不得雇山赎罪。如此，则仇怨自解，盗贼息矣。” 复仇向广度上的发展，可以从以下情况反映出来。一是复仇不仅限于为亲人，也可以为自己；二是不限于被杀伤，也可以是被侮辱。 汉儒的学说在东汉时期取得了比西汉时期更高的或者说真正的意识形态上的统治地位，在这种儒学普及强大势头下，社会对于复仇者几乎出现了上下一致的同情与赞扬，从普通百姓和一干读书人中形成的社会舆论，到本应依法办事的司法官吏，在法律和伦理发生尖锐冲突时，差不多都倒向了后者。复仇主义是如此深人人心，以至于法律虽然仍禁止复仇，但在处罚上却一度从。“杀人者死”的古老原则向后倒退，因为标榜自己是以孝治天下的皇帝，也不能不受到当时社会风气的影响。东汉章帝建初年间，某人因为父亲被人侮辱而将侮辱者杀死，章帝兔其死刑，从轻发落，自此作为决事比即后来断案可以比附的典型案例，到了汉和帝时，又被整理成轻侮法，对类似的复仇，规定了可以从轻的条款。只是由于尚书张敏提出反对意见，一再据理力争，才使汉和帝最终采纳了他的建议，轻侮法终于被废止。 以后虽然没有了轻侮方面的法律，但根据皇帝的特赦没处死刑的例子仍存在，在儒学伦理和复仇观强大感召下，就连平时足不出户的弱女子也会勉力为之，把法律抛诸脑后。而那些怕死不敢复仇的人，会被人们特别是笃信儒家学说的读书人认为是忍辱乃至无耻之辈。 东汉后期，酒泉女子赵娥为父亲报仇的事例，以及她在杀死仇人去官府自首以后在朝野引起的强烈反应，无一不在说明，从普通百姓到基层官吏，自耆老宿儒至高官显贵，已经完全被儒家的精神所笼罩。这恰恰是儒学礼义逐步渗人到社会各个阶层中的结果，可以说，复仇受到社会同情与赞扬的程度，和学术思潮中儒家思想地位的高扬几乎同步。在这里我们还看到，意识形态影响到社会，社会又影响到法律，两者之间发生的冲突，使执法在究竟是维护礼义重要还是维护秩序重要的天平上徘徊。在复仇问题上，与其说是礼法逐渐融合，不如说是礼挟带着强大的社会舆论向传统法律实施一次次的单方面攻击，二者从来就没有很好地融合过。可能复仇是唯一严重触犯法律而不受社会舆论谴责的行为，人情与法律的冲突在这件事上也比任何其他事情上反映得更强烈。但我们应注意，这种状况不是在以前，而是在儒家思想开始占统治地位的酉汉中期以后，才逐渐显露的。到了东汉，随着时间的推移，不仅一般的社会舆论，而且在经过各种途径担任国家官员的人们中间，占优势的也是对复仇行为予以肯定，而不管是否于法律有碍。官吏们实在没有办法必须依法对复仇者判处死刑的时候，也要表现出高度的同情，如果有人只知依法行事，丝毫不重视复仇者在道义方面有可矜之处，便可能被人认为是个酷暴官吏。 东汉刮起的复仇之风，从客观现实方面来讲，无异于是在国家大力提倡孝的前提下，汉儒提出的一些学说向依照法家学说制订出来的法律的挑战，由此造成法律适用上的困难和法律与礼义的矛盾，影响了几乎以后各个封建朝代。继汉而起的三国时的曹魏，从曹操执政便禁止复仇，仍然是屡禁不止，以致到了曹丕当上皇帝后为了消灭私复仇的现象，不得不规定对复仇者“皆族之’。《三国志·文帝纪》逼的皇帝作出这样不顾礼义的决定，正说明复仇从汉末以来的泛滥。最后到魏明帝时期制订魏律稍微做了一些让步，规定故意杀人和斗殴杀人，官府立案捉拿时杀人犯逃跑，“许依古义，听子弟得追杀之”，但“会赦及过误相杀，不得报仇”，《晋书·刑法志》这是立法时向复仇古义所做的妥协，却不是承认复仇的合法性，只是使官府缉拿应该法办的杀人犯时多了一批追捕的力量，因为没有一个逃跑的杀人犯会乖乖地束手就擒的，受害者子弟得到的不过是和官府负责抓人的人差不多的权利。而这里所说的“古义”，实际不过是汉儒宣扬或者说是炮制的一系列学说中的一种罢了。 这种学说由于被后来的许多朝代所崇信，造成大大小小复仇案例上的礼法问题难以平衡。有些提出来以解决礼与法的矛盾的办法当时也许非常地认真，而在后人看来是十分可笑的。比较典型的，如唐代武则天当权时，徐元庆为被县吏冤杀的父亲报仇，杀人后自首。对徐元庆如何处置，当时任左拾遗的陈子昂提出：按照礼，徐的做法正是国家教育人们应当做到的事，所以不宜处死；而按照国家法律，杀人者死又是不能因人而异的不二之法。为了解决这一矛盾，陈子昂认为应当杀了徐元庆，理由竟是徐元庆既然为了仁义舍生忘死地为父报仇，杀了他可以成全其杀身成仁的气节，如果不杀的话，反而是“夺其德而亏其义”。在杀了徐元庆后，则要在徐元庆的家和墓碑上对其加以大力嘉奖，以表彰其为父报仇的英烈之举。（参见《陈伯王文集·复仇议状》） （原载《法学》1998年第8期）

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