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内容简介

　　上篇分为法学通说与法律评注

　　论法学通说

　　法律评注：法律技术抑或法律文化

　　下篇法学方法与宪法解释

　　宪法经济制度条款的法律适用

　　合宪性解及其理论检讨

　　“黑户”民工子弟学校“合宪不合法”吗?

　　规范宪法学的方向：改八二宪法之被动为主动

　　附录：法律适用时代是否已经到来

作者简介

　　黄卉，华东政法学院法学学士，德国洪堡大学法学硕士、博士，北京大学法学院博士后。现为北京航空航天大学法学院副教授，法学院副院长，德国法研究中心主任。2009年德国洪堡学者，柏林自由大学法学院客座教授。主要研究领域为宪法学、国家赔偿法、法学方法论和大陆法系判例制度。

目　　录

代序言：“一切意外都源于各就各位”
——从立法主义到法律适用主义1
上篇法学通说与法律评注
论法学通说（又名：法条主义者宣言）
法律评注：法律技术抑或法律文化?
——关于中德合作编纂中国法律评注的可能性的讨论记录
下篇法学方法与宪法解释
宪法经济制度条款的法律适用
——从德国经济宪法之争谈起
合宪性解释及其理论检讨
——兼议合宪性解释作为“宪法司法化运动”之续篇
“黑户”民工子弟学校“合宪不合法”吗?
——试析《民办教育促进法》之立法失误及其补救
规范宪法学的方向：改八二宪法之被动为主动

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　　后记
　　这里似乎应该略略回想一番。先是呆了十年的母校华东政法学院，漂亮的校园和东倒西歪的23号职工宿舍楼。四年本科，六年在立法教研室上班，除了一仆二主打杂，在讲台上天知道讲些什么。然后德国八年，在洪堡大学读硕博，四处转转。2005年回到上海没有报到忽然转来北京，在柏林的时候一位前辈说北京更适合我，双根和张谷也说北京挺好，张谷还给介绍了葛云松、彭冰和傅郁林。北大法学院做博士后期间，获得很多持续至今的师友情谊和学术支持。
　　受惠于吴志攀老师的宽容，我由着兴致，心思从民商法移向宪法学。张千帆教授2005年主持“三农”会议叫我写篇文章，使我有机会去分析政府有关部门如何能够关闭农民工子弟学校而不顾及农民工子弟失学这种“合法不合宪”现象，写作中我意识到了我的老本行的重要性，法治建设的源头是立法，否则严格依法执政、依法司法就会造成法治困境。到了2006年，《物权法(草案)》掀起违宪热议，民法和宪法学界倾巢争论，光明正大地显现一派求是图景。宪法学者不谙民法但存有敬畏心，民法学者技高一筹但鲜有宪法敏感和制度自觉，辩起来也就互补了。我是个无知无畏的人，爱自说自话，遂在自己的工作计划上写下“经济宪法”几个字。当然，我受到德国经济宪法学的影响，想要比划着打磨一套将国家经济权力驱赶到宪法框架内运作的法律技术，也就是经济领域的立法违宪审查。毕竟眼高手低，博士后期间只草稿了《宪法经济制度条款的法律适用》，讨论农民工子弟学校这类特殊民办学校的经济自由权，并对《物权法(草案)》的违宪问题做了初步检讨。在民法学线索上，我也自然地、不由自主地走过几下碎步，学科类别当归入劳动法吧。
　　2008年入职北航法学院，龙卫球院长慨然允许我进入宪法行政法教研室，教研室负责人是让我这个法条主义者很快感觉自己是战斗在“敌人的心脏”的政治宪法学代表人物高全喜教授。岗位澄清的迷茫过去了，坚定的立场又遇上坚定的清高。法学教育应当围绕法律适用，法学研究者需要承担完善法律适用技能的任务，可身边优秀的同行觉得琐碎，认为大学应当引领应当高屋建瓴。我把我的想法写在《各就各位》一文中。不是呼吁，而是析言法学事业三、五年内就会经历从立法主义向法律适用主义的变革，那种“啥都究竟但不究竟法律”的法学状况是不对的，也是难以为继的。现在回看，法学教研主流当以法律适用为轴，法学者关注个案裁判，籍此用活法律概念和法律制度(现在多称“法教义学”)以及法律解释技术(法学方法论)，看法还算对头。我把最高人民法院当时已在酝酿的指导案例制度看成破冰利器，好些当时认同的同事现在不认同了，我仍坚持初衷。

后记


	　　这里似乎应该略略回想一番。先是呆了十年的母校华东政法学院，漂亮的校园和东倒西歪的23号职工宿舍楼。四年本科，六年在立法教研室上班，除了一仆二主打杂，在讲台上天知道讲些什么。然后德国八年，在洪堡大学读硕博，四处转转。2005年回到上海没有报到忽然转来北京，在柏林的时候一位前辈说北京更适合我，双根和张谷也说北京挺好，张谷还给介绍了葛云松、彭冰和傅郁林。北大法学院做博士后期间，获得很多持续至今的师友情谊和学术支持。


	　　受惠于吴志攀老师的宽容，我由着兴致，心思从民商法移向宪法学。张千帆教授2005年主持“三农”会议叫我写篇文章，使我有机会去分析政府有关部门如何能够关闭农民工子弟学校而不顾及农民工子弟失学这种“合法不合宪”现象，写作中我意识到了我的老本行的重要性，法治建设的源头是立法，否则严格依法执政、依法司法就会造成法治困境。到了2006年，《物权法(草案)》掀起违宪热议，民法和宪法学界倾巢争论，光明正大地显现一派求是图景。宪法学者不谙民法但存有敬畏心，民法学者技高一筹但鲜有宪法敏感和制度自觉，辩起来也就互补了。我是个无知无畏的人，爱自说自话，遂在自己的工作计划上写下“经济宪法”几个字。当然，我受到德国经济宪法学的影响，想要比划着打磨一套将国家经济权力驱赶到宪法框架内运作的法律技术，也就是经济领域的立法违宪审查。毕竟眼高手低，博士后期间只草稿了《宪法经济制度条款的法律适用》，讨论农民工子弟学校这类特殊民办学校的经济自由权，并对《物权法(草案)》的违宪问题做了初步检讨。在民法学线索上，我也自然地、不由自主地走过几下碎步，学科类别当归入劳动法吧。


	　　2008年入职北航法学院，龙卫球院长慨然允许我进入宪法行政法教研室，教研室负责人是让我这个法条主义者很快感觉自己是战斗在“敌人的心脏”的政治宪法学代表人物高全喜教授。岗位澄清的迷茫过去了，坚定的立场又遇上坚定的清高。法学教育应当围绕法律适用，法学研究者需要承担完善法律适用技能的任务，可身边优秀的同行觉得琐碎，认为大学应当引领应当高屋建瓴。我把我的想法写在《各就各位》一文中。不是呼吁，而是析言法学事业三、五年内就会经历从立法主义向法律适用主义的变革，那种“啥都究竟但不究竟法律”的法学状况是不对的，也是难以为继的。现在回看，法学教研主流当以法律适用为轴，法学者关注个案裁判，籍此用活法律概念和法律制度(现在多称“法教义学”)以及法律解释技术(法学方法论)，看法还算对头。 
我把最高人民法院当时已在酝酿的指导案例制度看成破冰利器，好些当时认同的同事现在不认同了，我仍坚持初衷。


	　　北航法学院这些年迅速昌盛，与成功创办当时不多见的系列学术沙龙有直接关系。2008年9月28日，第12期沙龙的主题是“大陆法系判例制度”，意图对应英美法系的判例制度拟订一个大陆法系的判例制度概念，并将指导案例制度归入其下位概念，设置出符合中国法律实际的“同案同判”(统一法律适用)的促进机制。诸多师友协力工作，这一期沙龙成了系列“判例研读沙龙”的发端。沙龙主题不再局限于判例制度，更多的学者以个案或同类系列案件为媒介，或者立足于法教义学视角分析如何正确地解释与适用法律规范，或者立足于法社会学视角分析个案判决如何形成以及个案发展出的规范如何可能产生事实效力，又或者立足于法学教育改革或法学进步而探索案例教研的方法。在判例沙龙的讨论中，我关注案例指导制度，遗憾的是，七八年过去了，我们只是对制度框架及其问题有所领悟，而对最为重要的两项法律技术，如何有效编写指导案例和后例如何参考或者不参考前例，还未找到成熟的方案。另外，在教学特别是本科教学中，我对案例教研方法做了一些试验，比如带学生去福鼎法院搞“封闭式实习”。在福鼎，顺带编辑了一期《福鼎法律评论》。


	　　判例、判例制度和判例沙龙的吸附力是致命的，好几年我的全部心思都围着它们转。2009年我得到洪堡基金会支持去柏林自由大学访学，并没有按计划专研德国经济宪法的裁判技术，而是抽出精力去弄德国的判例制度。我的合作导师Philip 
Kunig教授认可了我关于指导案例制度具有有效改观中国法学乃至法治状况的潜能的认识，为我的法官问卷调研配备了助教。资料分析和问卷整理大大出乎意料，比如原本以为指导性案例不能人为设计而必须且只能在审级制度中自然产生，其实不全然;而上级法院的裁判要旨尽管被下级法院引用，但仅仅起到参考索引作用，而不象同行们普遍认为的那样具有什么法律效力。这一发现令我兴奋，回来后几期判例沙龙以及其他研讨场合我的报告都是关于德国判例制度的。有些同事问我为什么不写成论文，我想写，就是说了就泄气了就没劲写了，似乎也把网络发表看重了。


	　　另一让我脑筋运行的经历，是和Kunig教授、Detlef 
Leenen教授一起主持为期两天的“中国媒体案例研讨课”。Leenen教授是拉伦茨写《法学方法论》时的助教，方法论造诣很高，又在美国多年，谙熟德美解释论的异曲同工。两位教授带着若干年轻学者，搞定期碰头会，我每次都拿着问题清单问个够。经过较长时间准备，我最终选定奥美定案、奥运禁车案、邓玉娇案、李庄案、零点断网案、齐玉苓案、上海虹桥机场拆迁案等12件几年来媒体广泛讨论的案件，整理出相关的法律问题和法律基础，翻译过去;另一方面，则请高年级的德国学生针对性地准备德国的法律基础和司法实践条件，有些问题则请他们通过解释和适用中国法条来条析案件。这种藉由个案达到完全情境化的功能比较——我称之为“中国个案引导下的法律比较”——效果有些奇妙，对理解比较国的相关法律，对学生理解别国的法律以及法律文化，是直观可辨的。然而，尽管案例分析已成显学，进入了法学期刊的视野，作为法学教研方法本身成立，其意义和功能的浅层不难披叙，但触及深层的脉络而不能清晰，将我困在眼高手低的难受境地。我还不具备持久深入的思考能力吧。


	　　好事不过三，在自由大学访学期间居然顺出来一个中德私法论坛项目。Franz Jürgen 
Scker教授是柏林自由大学资深的民法教授，之前到过北航讲座，他也是我的洪堡基金推荐人。有一天，Scker教授沉思片刻然后提议：如果德国法对中国民法学发展如此重要，不妨邀请一些中国民法学者到德国开会，展开交流。于是有了“三年三届中德民法论坛”(结果是四年三届)，“围绕中国问题”“中德专家一一对应讨论”。第一届论坛主题是“民法中的国家”，于2010年6月9-12日在柏林自由大学召开。第二届论坛主题是“侵权法”，于2011年10月14-15日在北京航空航天大学召开。第三届论坛主题是“方法论，通过《物权法》”，于2013年8月20-22日在柏林自由大学召开。三次论坛在论坛主题选择、具体议题确定方面严重地依赖了张谷、张双根、朱庆育、王洪亮、田士永等中国同事的意见，我就是帮个忙。


	　　中德私法论坛深入细节的第二轮，即编撰合同法法律评注的工作策划已久，哎呀，费尽心力，时光溜得真快。关于借助德国技术编撰我们的法律评注的思考，以及编写《合同法法律评注》的工作步骤，都写在了《法律评注：法律技术抑或法律文化?》一文里。我这个票友还真是多情。 
想来之所以一直联系民法，不仅是交情和机缘使然，还因为相信民法发达可以反哺公法发展，自己也能续上被物权法草案违宪风波所启发的研究，即宪法在民法法律关系中的适用。现在从德国回来语言和专业俱佳的人多了，用不着民法票友了，专心宪法学解释的时刻也到了。想到这压力陡减。


	　　2010年之后，我的工作范围基本上是确定的。一是案例指导制度研究，案例编写技术和案例参考技术;二是法学方法论，在宪法解释中的具体实践，而宪法解释对象尽量集中于涉及经济内容的宪法条款，逐渐回归经济宪法学的建构。进展很慢，民法情结一时难解，又突被卷入政治宪法学与规范宪法学的争论。愉快的耽搁是为《北大法律评论》 
写《论法学通说》。大陆法系国家尤其德国法传统下，成文法的不确定性问题，最后其实是由法学者和司法者共同形成的支配性意见(即通说)来解决的。我整理了我国该如何通过通说机制来减少法学者“甲说乙说随便说”、裁判者“甲判乙判随便判”的情况，提出法学者为何必须回应司法裁判并促进法学通说的形成，以及完成这项工作必须遵从相关法域的法教义学以及熟练掌握法律解释和续造方法。这篇文章把我搞得疲惫不堪。很久很久以后，才动手写早就该写的合宪性解释。


	　　这些年心神不宁，很大程度是源于判例制度和法学方法论研究的无所托依。框架和本体论的讨论，精彩好像都在局部和细节。然而，本地不是外地，宪法素材尚不充分，我还需要寻找能够治疗狭隘的活生生的部门法实践素材。这是后话。感谢所有的老师和同事对我的指点和帮助。感谢朋友们的友谊。感谢父母、姐妹和家人从不真的怪我过家门而不入。感谢我的先生，他严格的工作态度温暖着我，让我过于懒惰的时候有点不好意思。


	　　二〇一五年十月三日

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