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法学家徐道隣先生是20世纪中国法律史、学术史上的一位重要人物，其身世传奇，学贯中西，为一代法学大家。本书收集内容涵括徐氏在国内外刊物上发表的论文、评论、书评等文字，展示一代学者的法制史与宪法修养。本书分为上、下两卷，上卷为专论，收集了《中国法制史论略》和《唐律通论》。下卷收录徐道隣散落在海内外期刊上的宪法与法理论文、书评、评论等。本书适合法学研究者和法科学生阅读，同时对于关心法学的其他学科人士也有参考价值。

内容简介

"法学家徐道?O先生是20世纪中国法律史、学术史上的一位重要人物，其身世传奇，学贯中西，为一代法学大家。本书收集内容涵括徐氏在国内外刊物上发表的论文、评论、书评等文字，展示一代学者的法制史与宪法修养。本书分为上、下两卷，上卷为专论，收集了《中国法制史论略》和《唐律通论》。下卷收录徐道?O散落在海内外期刊上的宪法与法理论文、书评、评论等。本书适合法学研究者和法科学生阅读，同时对于关心法学的其他学科人士也有参考价值。"

目　　录

上卷
中国法制史论略3
唐律通论81
下卷
中国法律制度121
从法制史上看东方及西方法律观念之形成140
周室的仁政150
唐律中的中国法律思想和制度158
开元律考170
“自首”制在唐明清律中的演变177
中国唐宋时代的法律教育182
宋律佚文辑注192
宋律中的审判制度205目录徐道隣法政文集鞫谳分司考226
宋朝的县级司法239

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前　　言

序言

媒体评论

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中国法律制度《中国文化论集》第一集，中国新闻出版公司发行，1953年3月。

<br /><br />中国法律制度《中国文化论集》第一集，中国新闻出版公司发行，1953年3月。<br />引言唐律的编制唐律中的礼教观念唐律中的伦常制度唐律中的社会法制唐律中的司法制度结论中国法律制度徐道隣法政文集引言中国的法律制度，可分两个时期。光绪二十八年(1902)，清室命沈家本、伍廷芳等，参照外国法律，改定律例，是中国法律欧化的一个新时期的开始。在这个时期以前，是中国固有法律制度的一个很悠长的时期，我们现在要叙述的，就是这个时期里的中国法律制度。这个法律制度，若是从周秦说起，到了清末，前后不下两三千年。时间虽长，但是它有非常健全的发展，很灵活的适应了和控制了这个时期的社会，最可注意的，它和很多的其他文化系统不同，它始终维持了非常高度的纯一性（Homogcucity），它所受的异族文化的影响，可以说是微不足道的。所以在中国许多文化产物中，都有各种时期或朝代的特色，而中国的法律系统是始终维持其一贯性的。我们要研究中国固有的法律制度，两三千年的历史，从何处说起？但是这里我们有一个简便的方法。就是就唐朝的法律制度加以研究。我们有两个理由要这样做： 一、唐律是最能代表中国法律制度的；二、唐律是过去许多朝代中最好的法律制度。中国法律，比较成了一个系统，有了一部成文法典，应当首推战国时李悝所制的《法经》六篇（约400B.C.）。后来商鞅传之至秦（359B.C.），改“法”为“律”，是为秦律。萧何相汉，加上三篇，为“九章之律”，是为汉律（201B.C.）。后来经过魏律（约227），晋律（268），北魏律（481？），北齐律(564），隋律(583），传之至唐，一脉相传的，都是这一个系统。中国法律，到了唐代，发达到了最鼎盛的时期，以后就再没有多大的变化。五代及宋，完全是承用唐律。元朝时只有极少的更改。明律（1397）的内容，十之七八，全是唐律，清律(1646)更是因袭明律。唐朝以后的法律，条目间有增损，刑名偶有轻重，但其整个系统精神，基本观念，实在从来没有离开过唐律的轨道一步，所以中国过去的法律制度，唐律是最有代表性的。中国过去的法典，现在还存在的，应当推唐律为最古。宋朝承用唐律，自己未制律。元律支离琐碎，不成系统。明律严刑峻法，轻其所轻，重其所重，结果是轻罪愈轻而易犯，重罪愈重而多冤。清律是步趋明律的。清末薛允升云阶先生著有《唐明律合编》，沈家本子惇先生著有《明律目笺》，都是一条一条的对照，明白地指出明（清）律不如唐律的地方。后来有人说，三代之后，管理之法式，未有逾于唐律者 刘孚京： 《唐律疏议序》。，或者说，古今之律得其中者，唯有唐律。 沈家本： 《汉律摭遗序》。所以说，唐律是过去许多朝代中最好的法律制度。唐律的编制唐高祖（618—626）命裴寂等以开皇律为准，撰定律令，于武德七年(624）奏上，是为武德律。太宗即位后，命长孙无忌、房玄龄等更加厘改，定律五百条，分为十二卷（637？），是为贞观律。高宗永徽二年（651），长孙无忌、李勣等奏上新撰律十二卷，是为永徽律。三年（652）五月，以“律学未有定疏”，广召解律人，条义疏奏闻，于是长孙无忌、李勣、于志宁褚遂良等十九人，撰“律疏”三十卷奏上，四年(653）十月，颁于天下，计分名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱等十二篇，共三十卷。后人以疏文皆以“议曰”二字开始，误称之为《唐律疏议》。 参见拙著《唐律中之中国法律和制度》（《大陆杂志》第五卷第一期27页）。现传的律疏，其文字中之地名官号及城门名称，曾经各依照着开元(713—741）年间的制度窜改（Interpolation），以致有人认为此乃《开元律》，而非《永徽律》。实则这个说法，既缺乏充分的理，也没有重要的意义。 详见拙著《开元律考》（《新法学》第一卷三期）。唐律中的礼教观念唐律所代表的中国法律思想及制度，其第一个特点，即两汉以来整个控制中国政治思想的礼教法律观。所谓礼教的法律观，即是认为法律的作用，在辅助礼教之不足。唐律说，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，就是本于孔子“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格”的说法。而法律之所以为“法”（人民之所以应当遵守的），也就是因为它是礼教的保障，法之所禁，必是礼之所不容，礼之所许，也一定是法之所不禁。所谓“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑”（《后汉书·陈宠传》），就是这个道理。这种法律观，和春秋战国时法家所主张的以“法者天下之至道”（管子），或“法虽不善，犹愈于无法”（慎子）者，自然大相径庭了。这种基于礼教的法律观念，表现在制度方面的，有以下四点： （一） 唐律中有许多罪名，专门是为保障礼教规律而设的。例如，职制，大祀不预申期条： “诸大祀（天地宗庙神州等为大祀），入散斋（斋官画理事如故，夜宿于正寝），不宿正寝者，一宿笞五十（无正寝者，于余斋房内宿者亦无罪，皆不得预秽恶之事）。”户婚，居父母丧生子条： “诸居父母丧生子者（谓在二十七月内而妊娠生子者），徒一年”。户婚，父母囚禁嫁娶条： “诸祖父母父母被囚禁，而嫁娶者，死罪徒一年半，流罪减一等。（若祖父母父母犯当死罪，嫁娶者徒一年半，流罪徒一年）”（二） “律疏”解释律文，常常从礼经中取证。例如， 名例，十恶条： “四曰恶逆”……“问……夫，据礼有等数不同，具为分析？答曰： 夫者，据礼有三月庙见，有未庙见，或就婚等，三种之夫，并同夫法……其有尅吉日及定婚夫等，难不得违约改嫁，自余相犯，并同凡人。”名例，十恶条： “七曰不孝： 闻祖父母父母丧，匿不举哀。”疏： “依礼，闻亲丧，以哭答使者，尽哀而问故。父母之丧，创钜尤切……今事匿不举哀，或捡择时日者并是。”户婚，许嫁女报婚书条： “诸许嫁女，已报婚书……而辄悔者，杖六十；虽无许婚之书，但受娉财亦是。”疏： “婚礼先以娉财为信，故礼云，娉则为妻，虽无许婚之言，但受娉财亦是。即受一尺以上，并不得悔。”（三） 礼教规则，可以补充法律之不足，而被拿来作条文来应用。例如， 职制，匿父母夫丧条，疏： “问居期丧作乐……，律条无文，合得何罪？答曰： 礼云，大功将至辟琴瑟……身服期功，心忘宁戚，……须加惩戒。律虽无文，不合无罪。从‘不应为’之坐，期丧从重杖八十。”名例，老小废疾条，疏： “问殴已父母不伤，若为科断？答曰： 其殴父母，虽小及疾可矜，敢殴者仍为恶逆，或愚痴而犯，或情恶故为，于律虽得无论，准礼仍为不孝，老小重疾，上请听裁。”（四） 最重要的，法律条文的引用及解释，可以不受严格的形式主义的拘束。唐律中本来已经有内容很富弹性的一项条文： 杂律，不应得为条： “诸不应得为而为之者（谓律令无条，理不可为者），笞四十。事理重者杖八十。”疏： “临时处断，量情为罪。”而此外还有“轻重相明”的办法： 名例，断罪无正条： “诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重。”疏： “依贼盗律，夜无故入人家，主人登时杀者勿论，假有折伤，灼然不坐。此举重明轻之类。贼盗律，谋杀期亲尊长皆斩，无已杀已伤之文。如有杀伤者，举始谋是轻，而得死罪，杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。是举轻明重之类。”再则有以多数条文，“比附论罪”之例。例如： 斗讼，告缌麻卑幼条，疏： “问女君于妾，依礼无服，其有诬告，得减罪以否？答曰： 律云，殴伤妻者，减凡人二等，若妻殴伤杀妾，与夫殴伤杀妻同。 指出妻与妾的关系，等于夫与妻的关系。又条，诬告期亲卑幼，减所诬罪二等。 指出诬告期亲卑幼减所诬二等。其妻虽非卑幼，义与亲卑幼同。 妻为夫之卑幼。夫若诬告妻，须减所诬罪二等。 夫诬告妻，减所诬二等。妻诬告妾，亦与夫告妻同。 妻诬告妾应同此例。”有这样内容空泛的条文，和这样弹性的解释和引用的方法，再加上有特别案情，可以随时“上议请裁”、“廷讯”、“御审”等，法律学家自然不会发觉有“法律空隙”（Rechtsuecken)的问题，社会上更不会感觉到司法制度有什么不敷应用的地方了。 在礼教的法律观中，人与人的关系重，所以社会为本位，而刑法为中心，而行政法官吏法次之，而可以不斤斤于条文。在权利的法律观中（罗马法系），人与物的关系重，所以个人为本位，而债权法为中心，而继承法诉讼法次之，而自然走向形式主义。详见拙著《唐律通论》，33页。唐律中的伦常制度中国的礼教，是建立于“五伦”之上的，所以人与人的关系，在法律方面上，全受双方相对身份之支配。大体言之，可分以下数端： （一） 君主的特别人格： 唐律五百零一条中，刑名最重的，莫过于谋反（谋害国君）： 犯者不分首从皆斩，父子年十六以上皆绞（贼盗，谋反大逆条）。事涉皇帝而致死罪者，几乎有二十条。（例如阑入上合内者绞，阑入殿内者绞，越殿垣者绞，非宿卫人冒名入殿内者绞，不承敕擅开宫殿门者绞，夜持杖入殿门者绞，宿卫人于御在所误拔刀子者绞，射箭至队仗内者绞，合和御药不如本方及封题误者医绞，造御膳犯食禁者主食绞，造御幸舟船不牢固者工匠绞，监当主司误将杂药至御所者绞，指斥乘舆情理切害者绞，谋反大逆者斩，盗御宝者绞，伪造皇帝八宝者斩，伪写宫殿门符者绞，诈为制书及增减者绞。）所以有人说，唐律之为后代君主所喜者，就是以其特别尊重皇帝的缘故。但是如若我们细读唐律，可以发现君主在唐律中有时是代表国家，有时是代表个人。例如“十恶”的次序，“谋反”（谋犯国君）和“大逆”（毁宗庙山陵），在最前面，而“大不敬”（乘舆服御物，指斥乘舆，对捍制无人臣理），则在“恶逆”（谋杀杀祖父母父母）“不道”（杀一家非罪三人，支解人）之后，可见前者是国家为主，后者以皇帝个人为主。职制律中，“署置过限”、“贡举非其人”、“刺吏县令私自出境”之罪在先，而“和合御药不如本方”、“造御舟船不牢固”之罪在后，可见服务国家之事，重于侍奉皇帝之事。斗讼律： 殴皇家袒免亲，若亦为已之所亲，则各准尊卑服数为罪，不在皇亲加例。可见私人亲属关系，重过皇亲与平民间的关系。所以“君主为国家象征”这个意识，在中国过去的国家论中，并不能说是完全没有。（二） 官吏的特殊地位： 唐律判刑，居官者和平民不同，凡是九品以上之官，只要所犯的不是五流（加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失流、不孝流、会赦犹流）和死罪 虽十恶之罪，有的还是可以官当的。，都可以去官抵罪，谓之“官当”： 私罪，五品以上，一官当徒二年，九品以上，一官当徒一年，公罪各加一年当。流罪比徒四年。其以官当徒者，罪轻不尽其官，留官收赎，官少不尽其罪，余罪收赎（名例，以官当徒条，及以官当徒不尽条）。七品以上之官，流罪以下，皆减一等，谓之“减罪”（名例减章）。五品以上之官，犯非恶逆，虽坐绞斩，亦听自尽于家（断狱，断罪应绞而斩条）。居官者虽是犯了五流而配流如法，也还是可以免居作之役（名例，赎章）。就是说，居官的犯了罪，纵是处死刑成配流，也还是不服劳役，不受拷打，而被保全他一种光荣的身份。 德国中古法中，斩是光荣的死罪，绞是不光荣的死罪，与此可以对照。至于他们的舍宅，车服，器物甚至祖先的坟茔石兽之类，都有一定制造的规定，来显著（Conspicously）的表示他们的品级身份（杂律，舍宅车服器物条）。唐律对于官吏在社会上的地位，确实是予以十分尊重的。但是因此居官的人们，在一般作人的责任上，也比较平人为大。尤其在取与授受之间，显著的表示出法律对他们要求之严格。例如，职制，监主受财枉法条： “监临主司受财枉法者……十五匹绞。”而平民窃盗，虽五十匹，也不过止是加役流而已（贼盗，窃盗条）。作监临主司而受财虽是不枉法，（虽受有事人财，判断不为曲法），也要一尺杖九十……三十匠加役流（监主受财枉法条）。甚至于“有事先不许财，事过之后而受财者，事若枉，准枉法论，事不枉者，以受所监临财物论”。（职制，有事先不许财条）再看： 职制，受所监临财物条： “诸监临之官，受所监临财物者（不因公事而受监临内财物者），一尺笞四十，一匹加一等，五十匹流二千里。乞取者加一等（非财主自与而官人从乞者，强乞取者；若以威力强乞取者），准枉法论。”职制，贷所监临财物条： “诸贷所监临财物者，坐赃论。 坐赃之罪，一尺笞二十，一匹加一等，罪止徒三年（《杂律》坐赃条）。若百日不还，以受所监临财物论。若卖买有剩利者（官人于部卖物及买物，计时估剩利者，）计利以乞取监临财物论。强市者笞五十。有剩利者，计利准枉法论。”职制，役使所监临条： “诸监临之官，私役使所监临，及借奴婢牛马驼骡驴车船碾硙邸店之类，各计庸赁，以受所监临财物论。”职制，监临受供馈条： “诸监临之官，受猪羊供馈，坐赃论。”职制，率敛监临财物条： “诸率敛所监临财物馈遗人者（谓率人敛物或以身率人），虽不入己，以受所监临财物论（若自入者，同乞取法）。”职制，监临家人乞借条： “诸监临之官，家人于所部，有受乞借贷，役使卖买有剩利之属，各减官人罪二等。官人知情，与同罪，不知情者，各减家人罪五等。”职制，去官受旧官属条： “诸去官而受旧官属前任所僚士庶佐旧所管部人馈与，若乞取借贷之属，各减在官三等，其因官挟势，及豪强之人乞索者（扶持形势，及乡闾首望豪右之乞索财物者），坐赃论减一等。”看上面出差的不能接受礼物；部下的财物，即借用亦不许；家人敛索，主人不知情也要得罪；虽去官仍不能受部属的馈赠；法律之所以防闲官吏者，可谓周密。再则作官吏的，对于国家的公物，更有特别爱护的责任。例如， 职制，增乘驿马条： “诸增乘驿马者，一匹徒一年。”疏： “给驿，三品以上四匹，四品以上三匹，五品以上二匹，馀官一匹……数外剩取，是曰‘增乘’。”职制，乘驿马枉道条： “诸乘驿马辄枉道者，一里杖一百，五里加一等。经驿不换马者杖八十。”疏： “问假有人乘驿马，枉道五里，经过反复，往来便经十里，如此犯者，如何处断？答曰： 律云枉道，本虑马劳，又恐行迟，于事稽废，既有往来之里，亦计十里科论。”职制，乘驿马赍私物条： “诸乘驿马赍私物（谓非随身衣仗者），一斤杖六十，十斤加一等。罪止徒一年。”杂律，乘官船载衣粮条： “诸应乘官船者，听载衣粮二百斤。违限私载。若受寄及寄之者（若受人寄物，及寄物之人），五十斤及一人，各笞二十。一百斤及二人，各杖一百。每一百斤及二人，各加一等。”廐库，假借官物不还条： “诸假请官物（谓有吉凶应给威仪卤簿，或借帐幕毡褥之类），事讫过十日不还者，笞三十。十日加一等。”廐库，监主贷官物条： “诸监临主守，以官物私自贷，若贷人，及贷之者，无文记，以盗论，有文记，准盗论（文记谓取抄署之类，虽无文案，或有名簿，人或取抄及署领之类皆同）。”厩库，监主以官物借人条： “诸监临主守之官，以官物私自借，若借人，及借之者，笞五十。过十日，坐赃论减二等。” 上条“贷”指消费，本条“借”指使用。杂律，应给传送剩取条： “诸应给传送（一品给马八匹，二品六匹，三品以下，各有等差），而限外剩取者，笞四十。若不应给而取者，加罪二等。强取者各加一等。主司给与者，各与同罪。（强取而主司给与，亦与强者罪同）。”像上面最后一条的规定，虽是被人强迫的而仍然不能免罪。作官吏的责任，不可谓不严格了。（三） 亲属身份在法律上的重要作用。这个可以分六项来讲。（1） 缘坐贼盗，谋反大逆条： “谋反及大逆者……父子年十六以上皆绞，十五以下及母女妻妾祖孙兄弟姊妹并没官……伯叔父，兄弟之子皆流三千里。”谋叛条： “诸谋叛已上道者；妻子流二千里。若率众百人以上，父母妻子流三千里。”造畜蛊毒条： “诸造畜蛊毒（谓造合成

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