审判前沿：新类型案件审判实务（总第36集）

案例研究
　　利用WAP技术传播淫秽电子信息点击数的认定——罗某等传播淫秽物品牟利罪法律问题研究
    就具体审查内容而言，结合本案，我们认为应当重点把握以下几个方面：
　　1．审查鉴定的程序。审判人员在庭审过程中，应当认真审查鉴定的委托、鉴定机构和鉴定人的资质以及鉴定人的组成是否符合法定人数，是否应当回避，有无收受贿赂及其他非法交易等情形。凡出现上述违反法律规定的情形，都应当认为鉴定程序违法，鉴定结论不能作为定案的依据。
　　2．审查鉴定的检材。要审查检材的来源、收集、封存、送检是否符合法定要求，检材的收集是否全面充分，检材与样品是否具有可对比性等。在本案中，第二次鉴定结论之所以不能采信，原因之一是送检的一台服务器并非该案原始扣押物证，该服务器被扣押后，侦查机关未能对其真实性、原始性及其与本案的关联性进行检查、检验，便将之与原始检材一并送检，由此导致整体鉴定结论的真实性、客观性存在疑点。
　　3．审查鉴定的过程和方法。包括审查鉴定中使用的设备仪器是否具有先进性，有无可能导致检测数据失实的落后淘汰的设备，鉴定中采用的技术方法和原理是否得到行业的普遍认同，检测数据的观察、记录是否真实可靠，评判的依据是否符合法律规定，是否符合行业普遍认可的标准等。在本案中，第一次鉴定结论不能采信，就与其鉴定的方法存在瑕疵有直接关系。
　　4．审查鉴定的分析、论证。鉴定的分析、论证具有一定主观色彩，所做的结论也是主观推定的结果，审判实践中应当特别注意审查鉴定结论的分析、论证是否充分合理，是否符合形式逻辑的论证规则，也就是说，论证与结论之间是否存在逻辑上的必然联系；同时还要鉴定结论与被检事实之间有丸矛盾等。在本案中，第三次鉴定部分意见通过对WAP页面访问成功率进行分析，得出较少的“成功点击量”。审判人员通过对该鉴定意见进行审查，认为其分析、论证的理由不充分，且与被检事实之间存有一定矛盾，故而不予采信。
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