公司法与公司治理译丛—公司集团的治理

本书从讨论有关公司在社会中所处地位的理论基础开始，探究了死抱自由市场契约理论的后果，后果之一就是缺乏本质上十分强有力的监管控制。基于比较法的视野，本书对集团治理概念的缺失进行了评论，并分析了这种缺失给相关法律冲突带来的后果。书中强调了由跨国公司带来的全球化的某些悲剧性后果，包括收入的两极分化和对环境的损害，并提出一个可行的法律框架来阻止未来损害的发生。

珍妮特·丹恩，埃塞克斯大学法学教授，伦郭高级法律研究所高级访问学者。

1 公司和公司治理的理论基础
公司是社会的产物和组成部分，因此要了解它就需要洞察公司是如何成为一种社会现象的。通过研究其历史的和理论的基础，并进而构造一个作为动态实体的公司机能的概念，或许可以揭示这一点。不同法域关于公司在社会中地位的理论决定了其所采用的公司模式。有关公司起源和目的的各种不同理论，影响到采用何种公司模式，并因此决定了公司与经济活动中的其他所有参与者、监管者之间的关系。在对监管框架进行规划时，如果对前述问题缺乏研究，将导致其内部连贯性的缺失。因此，Bot.tomley说：
对公司理论予以检讨的主要且基本的目的在于发展出一个框架。在这个框架之内，我们能够评估那些人们据以对大量案件、改革建议、立法修正案和习惯——正是它们构成了现代公司法——进行区分、归类的价值和假设。现代公司法并非是在一夜之间冒出来的。我们需要一些方法，将作为公司法建构基础的各种不同的哲学或政治观点加以分离。或者，换个更简洁有力的说法，“如果不从公司所担当的社会角色出发，就没人能够睿智地讨论一家公司关闭其所属工厂的行为是否是负责任的”。
需要注意的是，为寻求提供有关公司的解释，一些理论致力于研究公司的起源，另外一些盯着公司的运行方式，还有一些则两者兼顾。例如，公司可被视为发起人之间所订立的契约的产物(法律契约主义)。这是一个基础性的理论。但当被用于对股东作为公司“所有权人”的支配性地位作出正当性解释时，它就变成了一个具备可操作性的理论。但是，契约主义在试图解释公司的运作时遇到了一些困难，因为在未能了解基础性契约和公司运作的动力(dynamics)两者之间差异的情况下，基础性的理论就被用以解释公司运作。这种差异的关键点在于，公司章程不仅仅是以契约的方式发挥作用的，对于关注于本质上一直处于发展变化中的利益的那些人来说，更是作为他们权利和义务的仲裁者而发挥作用的。
把公司看成是一个有机体的观念，则是一种纯粹操作性的理论，而且将公司看作是具备可控的思维和意志的“他我”(alter ego)的观念，已经被用于刑法中作为对公司定罪的正当性基础。这一理论提出的主要目的是用以解释如下疑问：如果公司是政府权力给予让步后的虚拟产物，那么它如何能够形成自己的意志。但是不管其理论基础被认为是什么，它都可以适用于任何一家运营中的公司。
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