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内容简介

　　当前我国工业化、城市化进程不断加快，将农村集体土地转变为城市建设用地成为一个途径，也带来了诸多问题。针对于此，本书主要研究了“城乡建设用地的权利体系”、“土地征收法律制度的问题与完善”、“城乡集体建设用地流转的探索与创新”、“建设用地使用权城乡一体化流转的机制构建”、“城乡一体化过程中失地农民权益的法律保护”五个问题。第一部分，对我国城建土地制度以及涉及的各项权利进行了全面梳理；第二部分，从历史的角度描述我国土地征收法律制度演变的过程；第三部分，对当前各地试行的城乡土地流转改革模式进行了分析和研究；第四部分，研究了建设用地使用权城乡一体化流转的基本原则、具体规则、监管机制，并对一体化流转可能对土地供给市场、土地开发市场、农村发展和农民权益保护带来的影响；第五部分，本书认为应当从以下几个方面保护农民合法权益：重视失地农民的发展权、规范政府的土地征收行为、认真对待失地农民的自力救济、修改与完善相关法律制度。

目　　录

前言
第一章城乡建设用地的权利体系
　一、我国土地所有权城乡二元化之概况
　二、国有土地上的建设用地使用权
　三、集体土地所有权
　四、集体土地使用权现状与发展
第二章土地征收法律制度的问题与完善
　一、土地征收法律制度的历史沿革
　二、土地征收法律制度现状
　三、现行土地征收法律制度的内在弊端
　四、土地征收引发的社会问题
　五、土地征收法律制度改革建议
第三章城乡集体建设用地流转的探索与创新
　一、城乡集体建设用地流转基本情况

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　　一、研究意义
　　当前，我国工业化、城市化进程不断加快，城市建设用地需求不断增加。为了满足这种需求，除了进行城市旧有建设用地的拆迁和改造外，获得建设用地最重要的手段为将农村集体土地转变为建设用地。从当前我国建设用地所涉及的民事权利来看，我国法律在民事权利的设定上采严格的城乡二元格局。城市化所需要的建设用地，只有征收集体土地转为国有土地并出让设定建设用地使用权一条途径。由于路径的单一性以及公权力在集体土地征收和出让中所起到的主导作用，这种城乡之间的土地流转给农民权利造成了巨大的侵害。同时，由于对集体土地成为城市建设用地的可能性的否认，因此出现了大规模的“城中村”、“小产权房”实际进行了土地流通但从法律角度上讲其权利流通不能获得认可的现象。随着我国市场经济的发展，限制农村集体建设用地使用权流转的规定已经与现实严重不相适应，这样既不利于土地的合理利用和总体规划，也给土地管理和执法工作带来了困难。为此，国土资源部在1999年年底首先批准了安徽省芜湖市开展集体建设用地使用权流转试点工作，随后又批准江苏省苏州市、河南省安阳市、浙江省湖州市、广东省佛山市顺德区和南海区等地部署集体建设用地使用权流转试点。随后，集中力量对安徽、河南、上海、江苏、广东五省市进行主题调研，并先后召开了以集体建设用地使用权为主题的三次土地制度创新座谈会，从理论上和实践上对集体建设用地使用权流转管理、制度建设进行了深入的研究和总结，推动试点工作。目前，上海市、安徽省、河南省、北京市、广东省等地已经制定了集体建设用地流转的地方性规章或规范性文件。山东省莱芜市、临沂市、烟台市和威海市等地市已经进行了集体建设用地使用权流转的立法探索。
　　在此背景下，山东省国土资源厅委托山东大学法学院、山东省土地勘查规划院对城乡建设用地管理的法律制度进行研究，并为此设立了山东省国土资源厅重点研究项目“城乡建设用地管理：制度创新与法律构建”。开展此项研究有以下几个方面的意义：
　　第一，据相关数据表明，当前中国社会群体性突发事件中有20%以上与土地利用有关，其中又有相当一部分与农业用地转变为非农业用地相关。因此，研究在当下中国社会结构中土地对于农民而言到底具有何种意义这一问题是正面应对因农地非农化而引发群体性事件的一个前提。
　　第二，各试点出台的相关政策和建立的管理制度，对集体建设用地能否流转、如何流转、流转范围和程序、流转收益如何分配等进行了不同程度的探讨和摸索，在促进集体建设用地使用权合理流转的同时，更为国家立法提供了宝贵经验和参考依据。但是，上述试点主要是从政策角度进行的试验，它们并没有回答农村集体土地转变为非农业用地时如何与我国现有土地权利体系相衔接这一问题。因此，此项研究在理论上能够澄清我国土地的权利体系。
　　第三，本书将土地法律制度的研究放在一个更为广阔的社会结构中来进行，有助于实现民商法与社会法学、法学与经济学、法学与政治学、法学与社会学之间的沟通与对话，从而展示中国土地制度的复杂性。

一、研究意义 
　　当前，我国工业化、城市化进程不断加快，城市建设用地需求不断增加。为了满足这种需求，除了进行城市旧有建设用地的拆迁和改造外，获得建设用地最重要的手段为将农村集体土地转变为建设用地。从当前我国建设用地所涉及的民事权利来看，我国法律在民事权利的设定上采严格的城乡二元格局。城市化所需要的建设用地，只有征收集体土地转为国有土地并出让设定建设用地使用权一条途径。由于路径的单一性以及公权力在集体土地征收和出让中所起到的主导作用，这种城乡之间的土地流转给农民权利造成了巨大的侵害。同时，由于对集体土地成为城市建设用地的可能性的否认，因此出现了大规模的“城中村”、“小产权房”实际进行了土地流通但从法律角度上讲其权利流通不能获得认可的现象。随着我国市场经济的发展，限制农村集体建设用地使用权流转的规定已经与现实严重不相适应，这样既不利于土地的合理利用和总体规划，也给土地管理和执法工作带来了困难。为此，国土资源部在1999年年底首先批准了安徽省芜湖市开展集体建设用地使用权流转试点工作，随后又批准江苏省苏州市、河南省安阳市、浙江省湖州市、广东省佛山市顺德区和南海区等地部署集体建设用地使用权流转试点。随后，集中力量对安徽、河南、上海、江苏、广东五省市进行主题调研，并先后召开了以集体建设用地使用权为主题的三次土地制度创新座谈会，从理论上和实践上对集体建设用地使用权流转管理、制度建设进行了深入的研究和总结，推动试点工作。目前，上海市、安徽省、河南省、北京市、广东省等地已经制定了集体建设用地流转的地方性规章或规范性文件。山东省莱芜市、临沂市、烟台市和威海市等地市已经进行了集体建设用地使用权流转的立法探索。 
　　在此背景下，山东省国土资源厅委托山东大学法学院、山东省土地勘查规划院对城乡建设用地管理的法律制度进行研究，并为此设立了山东省国土资源厅重点研究项目“城乡建设用地管理：制度创新与法律构建”。开展此项研究有以下几个方面的意义： 
　　第一，据相关数据表明，当前中国社会群体性突发事件中有20%以上与土地利用有关，其中又有相当一部分与农业用地转变为非农业用地相关。因此，研究在当下中国社会结构中土地对于农民而言到底具有何种意义这一问题是正面应对因农地非农化而引发群体性事件的一个前提。 
　　第二，各试点出台的相关政策和建立的管理制度，对集体建设用地能否流转、如何流转、流转范围和程序、流转收益如何分配等进行了不同程度的探讨和摸索，在促进集体建设用地使用权合理流转的同时，更为国家立法提供了宝贵经验和参考依据。但是，上述试点主要是从政策角度进行的试验，它们并没有回答农村集体土地转变为非农业用地时如何与我国现有土地权利体系相衔接这一问题。因此，此项研究在理论上能够澄清我国土地的权利体系。 
　　第三，本书将土地法律制度的研究放在一个更为广阔的社会结构中来进行，有助于实现民商法与社会法学、法学与经济学、法学与政治学、法学与社会学之间的沟通与对话，从而展示中国土地制度的复杂性。 
　　第四，本书有助于解决农土流转与农地资源可持续利用之间的矛盾，从而既有利于提高农土的使用效率，又有利于维持农民的切身利益。 
　　二、研究方法 
　　1.比较研究法 
　　本研究将比较我国目前国有建设用地使用权和集体建设用地使用权的异同，弄清二元权利保护体系的优缺点，为进一步完善建设用地城乡一体化提供依据。 
　　2.社会调查研究法 
　　课题组分别针对国土资源管理人员、城镇居民、农村居民等不同人群设计了多组调查问卷。课题组先后赴山东省肥城、齐河、临沂等地进行实地调研，在当地国土资源管理部门的大力配合下，与参与集体土地流转和增减挂钩的农民、村干部、国土资源干部进行了深入座谈，发放和收集了调查问卷并做了统计和分析，了解掌握了第一手资料。另外，课题组赴重庆、西安等地，在重庆农村土地交易所对重庆地票制度进行调研，在陕西省国土厅对陕西省城乡建设用地增减挂钩实施情况进行了调研，获得了其他省市在土地制度创新中的一些具体制度和实施方案，并与山东省增减挂钩土地政策实施进行了有益的比较。 
　　3.典型案例研究法 
　　本研究通过对近年来发生的有关建设用地问题典型案例的解读，把握我国建设用地纠纷产生的根本原因之所在。 
　　三、主要研究内容 
　　基于上述考虑，本书研究将主要分为“城乡建设用地的权利体系”、“土地征收法律制度的问题与完善”、“城乡集体建设用地流转的探索与创新”、“建设用地使用权城乡一体化流转的机制构建”、“城乡一体化过程中失地农民权益的法律保护”五个部分。具体而言，各个部分将着重分析以下方面的内容。 
　　在“城乡建设用地的权利体系”一章中，本研究认为我国土地所有权分为两种形态，即国家所有权和集体所有权。土地所有权之上又存在使用权。就使用权而言，又分为建设用地使用权和土地承包经营权。在土地的国家所有权基础上，既可以设立土地使用权，也可以设定土地承包经营权。就集体土地而言，它又分为集体土地所有权和集体土地使用权。集体土地所有权的性质为本集体成员集体所有，主体包括村农民集体、村内农民集体、乡镇农民集体（《物权法》第60条、《土地管理法》第10条）。权利主体行使权利的方式是集体成员依照法定程序经本集体成员决定。（《物权法》第59条）集体所有权不得转让，其行使也需依赖于设定于其之上的用益物权。而集体土地使用权又分为土地承包经营权、宅基地使用权和建设用地使用权。从上述权利体系看，目前我国的土地权利流转呈现以下状态：第一，国有土地使用权的有限可流转性。国有土地所有权本身不得流转，但国有土地使用权可以流转。国有建设用地使用权根据取得方式的不同，可流转的程度也不同。划拨取得的国有建设用地使用权不得流转，出让取得的国有建设用地使用权理论上可以流转（《物权法》第143条）。但根据《城市房地产管理法》之规定，国有建设用地使用权不得单独转让，只能与其上的建筑物或者在建工程一并流转。并且，根据取得方式不同，其转让条件也不同。对于出让取得的国有建设用地使用权，《城市房地产管理法》第38条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的……”第39条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”对于划拨取得的国有建设用地使用权，《城市房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”第二，集体土地使用权的严格限制流转性。我国对集体土地使用权基本上采严格限制流转的原则，表现在以下几个方面：1.土地承包经营权流转的严格控制。土地承包经营权在农村集体经济组织成员之间、农村集体经济组织成员与非该集体经济组织成员之间可以在受到严格限制条件下进行流转（《物权法》第128条、《农村土地承包法》第32~33条）。2.对土地承包经营权适用目的的严格限制。土地承包经营权转化为集体建设用地使用权受到严格限制。3.集体建设用地使用权流转的限制。集体建设用地使用权的流转受到严格限制，只能用于“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设”（《土地管理法》第59条），“不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”(《土地管理法》第63条)。4.宅基地使用权流转的严格限制。《土地管理法》第62条规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”从上述权利看，当前我国可以用于建设的土地权利包括国有建设用地使用权、集体建设用地使用权和宅基地使用权。其中，集体建设用地使用权和宅基地使用权的取得、使用和流转均受到极大限制。出让取得的国有建设用地使用权的流转性最强。根据现行法律，农村集体土地进入市场流通只有一个途径，即集体土地通过征收成为国有土地，国有土地通过出让设定建设用地使用权。农村集体土地无法进入市场流通领域，也不允许国有土地再转化为集体土地。 
　　在“土地征收法律制度的问题与完善”一章，本研究第一部分从历史的角度描述我国土地征收法律制度演变的过程，包括从宪法、法律法规和党的政策三个层面的变迁进行历史分析。第二部分描述了现行土地征收法律制度的基本框架。我国不存在统一的或单行的土地征收法，相关的法律规定散见于《宪法》和《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律。根据《宪法》和相关法律的规定，我国现行与征收有关的土地法律制度有二元土地权利结构、农用地转为国有建设用地的途径单一、农用地转为建设用地的国家主导倾向、征收土地数量的指令性计划管理、以“公共利益”为征收目的、土地征收补偿标准以农用价值计算、政府出让国有建设用地以市场价值为标准、“涨价归公”。第三部分则揭示我国现行土地征收制度存在诸如政府角色错位、公共利益被滥用、征收补偿标准低、土地征收程序缺乏公众参与、土地征收纠纷解决机制不力的内在弊端，这些弊端的存在将严重制约城市化和工业化的继续深化。第四部分实证分析了现行土地征收制度导致的严重影响社会稳定、经济发展和人权保障的社会后果。第五部分提出了改革和完善土地征收制度的建议，其中提出建立城乡统一的建设用地市场的初步构想。本研究认为市场手段与行政手段是资源配置的两种方式，如果可以通过市场手段配置资源，交由当事人自由协商、平等竞争，那么资源可以实现有效利用。土地市场也是如此，如果土地供应实现市场化，而不是政府垄断土地一级市场，那么在市场竞争压力之下，不但土地价格可以回落使得房地产降温，而且有利于土地所有权者充分实现自己的权益。 
　　在“城乡集体建设用地流转的探索与创新”一章，本研究认为集体建设用地大量流转已成为当前我国社会经济活动的重要组成部分。从全国范围来看，尽管集体土地流转总体上缺乏统一的管理和规范，但许多地方土地行政主管部门对流转管理进行了有益的探索，初步形成了各具特色的集体建设用地流转模式。按照不同划分标准，集体建设用地主要流转模式包括两大类。 
　　按城镇规划区内和规划区外的管理政策不同，集体建设用地流转管理模式主要分为以下三种： 
　　(1)规划区内外同等对待，实行“保权让利”的管理模式；(2)规划区内外同等对待，实行“转权让利”的管理模式；(3)规划区内外分别对待的管理模式。 
　　根据部分城市试点并推广的政策标准进行划分，可分为以下六种：(1)“先复垦后交易”的重庆地票模式。“地票”模式即在交易所内进行的指标交易，具体指农村宅基地、乡镇企业用地、农村公共设施和公益事业建设用地等农村集体建设用地复垦为耕地后，可用于建设的用地指标的交易。(2)“两分两换”的嘉兴模式，是指嘉兴市推行“两分两换”的政策，用这种方式鼓励农民退出土地，向城镇集聚。(3)山东省“土地增减挂钩”政策。山东省作为国土资源部“城乡建设用地增减挂钩”首批五个试点省份之一，自2006年开展该项工作以来，通过城乡建设用地的“一腾一挪、一增一减”，缓解了城乡二元用地矛盾，显现了农村土地的市场价值，促进了城乡统筹发展。关梅、徐阳：“完善城乡建设用地增减挂钩模式，增进城乡土地收益”，载《山东大学学报（哲社版）》2012年第6期。(4)苏州“集体土地两权分离”模式。1996年9月苏州市正式出台了《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》，开始将无序的集体非农建设用地流转纳入正常管理轨道。(5)晋江“准国有化”管理流转模式。(6)福建古田模式。本研究将着重介绍几项重要的且极具代表性的流转模式。 
　　在“建设用地使用权城乡一体化流转的机制构建”一章，本研究认为从制度层面分析，《土地管理法》在很大程度上禁止了集体土地的非农使用。2008年中共中央《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》的颁布以及后来《十二五规划纲要》、《全国农村经济发展“十二五”规划》和十八届三中全会“决定”提出的具体要求是当前讨论集体建设用地使用权的流转在政治和社会大气候上的正当性的基石。未来在法律制度层面上围绕集体建设用地使用权流转定会发生诸多变革。时至今日，《宪法》、《土地管理法》等公法和《民法通则》、《物权法》等私法已围绕农村土地利用和管理建立了较为完整的制度体系。一个厉行法治的国家，今后的改革只能通过法定程序在现有的制度基础和制度背景中进行改革，无论是党的方针、政策，还是中央、地方政府的行政措施，均不能无视现有的土地法律制度。即便是对现行土地法律制度的变革，也需通过法定程序进行。因此，未来围绕集体建设用地使用权流转的改革注定是戴着“枷锁”的舞蹈。 
　　从实践层面考察，“决定”颁布之前，我国很多城市便出现了为数甚多的所谓“小产权房”，其实质便是农村集体建设用地使用权的流转，此种客观上存在集体建设用地使用权交易市场不容忽视；“决定”颁布之后，在中央和地方政府的主导下，安徽、广东、重庆、四川等省和直辖市出现了多个农村集体建设用地使用权流转的试点，上述省市采取了多样的集体建设用地使用权流转形式。无论是民间自发形成的灰色乃至非法的集体建设用地使用权流转，还是政府主导的集体建设用地使用权流转实验，均有必要就其形式和内容予以深入分析。 
　　鉴于制度层面和实践层面的上述现实情况，本部分将下列问题逐一做了细致的分析：(1)集体建设用地使用权入市对土地供给市场、土地开发市场、农村发展以及农民权益保护的影响；(2)建设用地使用权城乡一体化流转应秉持哪些基本原则；(3)建设用地使用权城乡一体化流转需要哪些具体规则；(4)如何分配集体建设用地使用权流转后产生的收益；(5)应就建设用地使用权城乡一体化流转建立怎样的监管机制。 
　　在“城乡一体化过程中失地农民权益的法律保护”一章，本研究将从法学，特别是法社会学的角度来对失地农民的权益进行类型化分析。失地农民合法权益的受损既发生在征地过程中，也发生在土地被征后农民向市民身份转变过程中。具体来讲，失地农民合法权益的受损表现为经济权利的受损、政治权利的受损和发展权的受损这样三种基本类型。由此可以揭示出失地农民权益构成的复杂性。在此基础上，我们可以分析出造成失地农民权益受损的原因是多方面的，既有体制方面的原因，又有实践操作方面的原因；既有外在的原因，也有失地农民自身的原因；既有政治方面的原因，也有经济方面的原因。本部分将详述城乡二元体制结构的存在、政府机关行政权力的滥用、失地农民自身原因影响失地农民权益的实现。本文也将对失地农民的维权活动进行分析，从群体心理学的角度揭示失地农民在自力救济活动中不同主体进行行为选择的心态与动机，从而在理论上展现自力救济活动中不同主体行为选择的特殊性与复杂性。基于此，本研究将对自力救济活动中的失地农民进行类型化的处理，并通过考察不同群体的行为策略来揭示其心态。最后，笔者将探讨失地农民权益保障的策略选择这一问题。具体而言，应当从以下几个方面来着手：重视失地农民的发展权、规范政府的土地征收行为、认真对待失地农民的自力救济、法律制度的修改与完善。

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