刑事法治的理想

《刑事法治的理想》：
　　刑罚是一种以给人造成损失与痛苦即对人予以惩罚为内容的法律制裁手段，在诸法律制裁措施中具有最强的严厉性，因而刑罚权的动用必须具有正当的根据，即具有充分的合理性。刑罚的理性在于其正当性。刑罚正当性包括以下五个方面的命题：刑罚的存在根据、刑罚的创制根据、刑罚的发动根据、刑罚的分配根据、刑罚的执行根据。其中，刑罚的存在根据是最基本的命题，是其他四个命题的抽象与一般化，因此，对刑罚存在根据的考察便成为考察刑罚正当性的起点。因为国家的职能应当是为社会成员谋取幸福与利益，如果刑罚的存在没有足够的理由支持，其便难以作为一种正当的法律制裁手段为人所理解与尊重，刑罚乃至国家的正当性也会因而受到怀疑。②关于刑罚正当性的解说，理论上存在诸多观点，概括言之，不外乎报应论、功利论与一体论三种基本观点。报应论立足于分配正义，认为刑罚是为了惩罚犯罪而存在，犯罪是刑罚的原因，刑罚是犯罪的当然结果，刑罚只能以犯罪为施加的前提。犯罪与刑罚均系恶害，对犯人科处刑罚，就是以恶害报应恶害。这是刑罚的正当化根据。至于这种惩罚是否能带来诸如预防犯罪之类的有益于社会的结果，可以在所不问。报应论从刑罚自身即刑罚功能上回答刑罚的正当化根据，被大陆国家的学者称之为“绝对主义”。功利论立足于社会需要，认为刑罚之所以应该存在，不是因为惩罚本身具有某种追求的内在价值，而是因为它具有服务于有益于社会的目的的工具价值。功利论从刑罚目的上回答刑罚的正当化根据，大陆法系学者又称之为“相对主义”或“目的刑主义”。李斯特指出，“刑罚是作为防卫法秩序的手段来认识的，刑罚不能不为防卫法益服务”。“由目的观念完全约束刑罚权力，正是刑罚的正义的理想”。①一体论又称为折衷主义或综合主义，它立足于报应与功利，认为刑罚是因为有犯罪并且为了没有犯罪而科处，因此刑罚具有正当性。②目前，一体论是解说刑罚正当性的主要学说。
　　既然刑罚具有正当性，为什么还要对其加以限制呢？在调整社会关系的诸种法律手段中，刑罚具有最高的强制性，亦具有最大的负作用。从功利的角度出发，刑罚的适用乃是基于国家防止社会免受犯罪侵害的需要，即维护社会秩序。刑罚在维护社会秩序的过程中具有无限扩张的冲动，存在将一切危害社会秩序的行为纳入犯罪范围的可能。如果刑罚以维护社会秩序为借口，过于扩张刑法之调控范围，必将严重束缚个人自由，抹杀个人权利，最终不利于社会的发展与进步。同时，刑罚的过度干预使刑法丧失了公正性，失去了刑法赖以被遵守的社会基础。从报应的角度出发，刑罚的适用必须基于犯罪人的自由意志，刑罚的严厉性应该与犯罪的严重性相适应。由于人的自由意志具有相对性，这种相对性决定了刑罚效果的有限性，故而国家对刑罚权的发动应具有高度的自律精神，在刑法中贯彻谦抑原则，允许刑罚具有奖赏性、宽容性与人道性。③刑罚融功利与报应于一体，体现着社会公正与个人公正的统一。功利在任何情况下都不能超出报应的限度而作出不利于个人的选择，因而对于危害社会的行为，能用经济、行政、教育或其他法律手段调整的，应当尽量避免动用刑罚手段，即使非动用刑罚手段不可的，也应当在刑法立法、司法中限制国家刑罚权的适用。
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