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内容简介

本书讨论了政府以合同方式参与到公共管理中的法律问题。合同式的公共管理被视为英国的第二波私有化的核心，但大多数的既有研究都是基于经济学、管理学以及政治学作出的，本书是权威的基于法律层面进行的分析。作者在新公共管理的法律研究领域也属于开辟者之一。本书对中国现有的政府从事公共管理的方式、行为，包括救市、直接参与经营管理等都有直接的推动作用。

作者简介

作者简介
A.C.L.戴维斯（A. C. L. Davies），牛津大学布雷齐诺斯学院（Brasenose College）法学教授。戴维斯教授从牛津大学获得学士学位（BA）和博士学位（D.Phil.），是牛津大学万灵学院（All Souls College）1995—2001年研究奖获得者，2010年，她被聘为牛津大学“法与公共政策”教授。戴维斯教授在公法和劳动法领域出版了5部专著及一系列颇有影响的学术论文。

译者简介
杨明，湖北荆州人，北京大学法学院副教授，法学博士（中国人民大学，2001年），加州大学伯克利分校法学院访问学者（2008—2009学年）、阿克伦大学法学院访问教授（2012年2—3月）、华盛顿大学法学院访问学者（2015年1—2月），致力于知识产权法、网络法、市场规制等领域的研究，出版专著3部并发表学术论文30余篇。

目　　录

目录

**章合同治理1
第二章内部合同治理28
第三章争议与改革50
第四章问责机制73
第五章实践中的问责分析：英国国民健康保险合同88
第六章融入：其他问责机制下的合同职责107
第七章前进：问责关系和程序公正137
第八章获胜：使问责程序有效163
第九章总结和展望185

在线试读部分章节

长久以来，政府就已经在使用合同。然而到了近代，政府使用合同的方式变得更为新颖、多样化。政府与私有企业之间订立的合同在其公共治理中扮演着愈发重要的角色。在民间融资计划（Private Finance Initiative，PFI）中，私有企业通过非常复杂的合同为公共部门提供资本资产与相关服务，该模式现已成为新建工程（比如监狱和医院）的主要融资途径。同时，合同也多次被政府用于重建其内部关系。比如，根据续阶计划，政府部门按要求分离其运行职能、将之授予独立的代理机构，这些政府部门将会通过被称为“框架文件”的类似于合同的协议来管理他们与代理机构之间的关系。由此可以看出，合同已然成为现代政府治理的核心方式。
“合同治理”的兴起也招致了一些批评，来自公职律师的尤甚。正如丹提斯（Daintith）指出的，适用于传统模式的政府活动，比如立法或执法，完全不同于适用于合同或所有权的责任机制。立法议案受到议会的审查，并且依据越权原则，法院能够监督行政机关依立法委任权行为。与此不同，政府有签订合同的固有权力（Craig 1999; Turpin 1989），并有权在一定限度内改变它的内部组织结构（见Freedland 1994）。因此，**所有权模式的政府就能规避议会的审查，同时也限制了法院的监督。一般来说，政府内部的合同是不具有法律强制力的，法院也认为政府与私有企业间的合同主要是私法问题：他们不愿对其进行严格的公法审查（Craig 1999; Turpin 1989）。
虽然各方都比较明确合同治理欠缺公法审查这一点，但对于应当如何解决这一问题，却很难达成一致。一些评论者认为可以通过发展公法规则来规制政府合同（Freedland 1994，1998; Harden 1992）：就如同法国法的模式（见Brown and Bell 1998）。但是这些建议并没有经过详细的论证：法律著述倾向于不解释英国公法具体应当怎样回应合同化的问题，而且政府内部关系的管辖权也是一个颇具争议的话题。此外，对于在私法领域已经具有执行力的政府合同，那些遵从戴西传统（Diceyan tradition，对比Dicey 1885）的学者们会对合同的公法规制提出强烈反对，他们担心这样的法律会产生行政机关的特权（Harlow 1980），并且由于英国法不存在明确的公私法划分，缔约双方会因试图明确这一法律的界限而产生诉讼（见Allison 1996; Oliver 1999）。
本书从两个相互关联的方面对“合同治理”的争论做出了一点贡献。首先，本书进一步明确了一类特别的政府合同的公法规制中可能的内容，即政府的内部合同。通过对英国国民健康保险的合同进行实证分析，本书明确了缔约双方面临的问题，并运用公法的原则对这些问题提出了规范化的解决方案。其次，虽然本书并不试图解决有关政府缔约领域更为全面的公法规制的优势的理论争论，但是本书所提出的理论论证和实践计划仍可以说明公法规制问题是值得探讨的。当然，内部合同才是本书研究的直接对象——即使在内部合同中，很多合同身处的环境也可能与英国国民健康保险所面临的情况相异——但本书的研究的确为其他类型的政府合同提供了一幅现实的实证和理论的研究蓝图。

长久以来，政府就已经在使用合同。然而到了近代，政府使用合同的方式变得更为新颖、多样化。政府与私有企业之间订立的合同在其公共治理中扮演着愈发重要的角色。在民间融资计划（Private Finance Initiative，PFI）中，私有企业通过非常复杂的合同为公共部门提供资本资产与相关服务，该模式现已成为新建工程（比如监狱和医院）的主要融资途径。同时，合同也多次被政府用于重建其内部关系。比如，根据续阶计划，政府部门按要求分离其运行职能、将之授予独立的代理机构，这些政府部门将会通过被称为“框架文件”的类似于合同的协议来管理他们与代理机构之间的关系。由此可以看出，合同已然成为现代政府治理的核心方式。 
“合同治理”的兴起也招致了一些批评，来自公职律师的尤甚。正如丹提斯（Daintith）指出的，适用于传统模式的政府活动，比如立法或执法，完全不同于适用于合同或所有权的责任机制。立法议案受到议会的审查，并且依据越权原则，法院能够监督行政机关依立法委任权行为。与此不同，政府有签订合同的固有权力（Craig 1999; Turpin 1989），并有权在一定限度内改变它的内部组织结构（见Freedland 1994）。因此，**所有权模式的政府就能规避议会的审查，同时也限制了法院的监督。一般来说，政府内部的合同是不具有法律强制力的，法院也认为政府与私有企业间的合同主要是私法问题：他们不愿对其进行严格的公法审查（Craig 1999; Turpin 1989）。 
虽然各方都比较明确合同治理欠缺公法审查这一点，但对于应当如何解决这一问题，却很难达成一致。一些评论者认为可以通过发展公法规则来规制政府合同（Freedland 1994，1998; Harden 1992）：就如同法国法的模式（见Brown and Bell 1998）。但是这些建议并没有经过详细的论证：法律著述倾向于不解释英国公法具体应当怎样回应合同化的问题，而且政府内部关系的管辖权也是一个颇具争议的话题。此外，对于在私法领域已经具有执行力的政府合同，那些遵从戴西传统（Diceyan tradition，对比Dicey 1885）的学者们会对合同的公法规制提出强烈反对，他们担心这样的法律会产生行政机关的特权（Harlow 1980），并且由于英国法不存在明确的公私法划分，缔约双方会因试图明确这一法律的界限而产生诉讼（见Allison 1996; Oliver 1999）。 
本书从两个相互关联的方面对“合同治理”的争论做出了一点贡献。首先，本书进一步明确了一类特别的政府合同的公法规制中可能的内容，即政府的内部合同。通过对英国国民健康保险的合同进行实证分析，本书明确了缔约双方面临的问题，并运用公法的原则对这些问题提出了规范化的解决方案。其次，虽然本书并不试图解决有关政府缔约领域更为全面的公法规制的优势的理论争论，但是本书所提出的理论论证和实践计划仍可以说明公法规制问题是值得探讨的。当然，内部合同才是本书研究的直接对象——即使在内部合同中，很多合同身处的环境也可能与英国国民健康保险所面临的情况相异——但本书的研究的确为其他类型的政府合同提供了一幅现实的实证和理论的研究蓝图。 
为明确本书的范围和目的，接下来将对本书进行提纲式的介绍。**章将本研究限定在了有关“合同治理”讨论的大背景之下，这一章首先介绍了现代政府运用合同的多种形式，进而提出了围绕合同治理发展的三个主要争议，包括：“宪法性法律”对政府在特定情形下决定使用合同进行制约之不足;“行政法”对政府缔约行为进行制约之不足;以及确保政府在缔约过程中考虑更为广泛的公共利益的规制之缺乏。 
第二章介绍了政府内部合同这一研究核心。包括政府部门与其代理机构之间的框架性文件，财政部与开支部门之间的公共服务协议，以及地方政府与其“垂直服务机构”之间的服务协议。更为重要的是，这一章介绍了本书的案例研究：英国国民健康保险中的购买方与提供方之间的合同。 
第三章讨论了一些有关为内部合同发展而设的特别公法规则的理论问题。法律著述认为缔约双方会遇到两个问题：购买方会试图干预提供方，而非给予其一定的自主权;另外，提供方可能不认为自己有服从合同目标的义务。对这些问题的一个回应就是，政府内部的合同化在本质上是有缺陷的，应当被放弃（cf.Foster and Plowden 1996; Vincent-Jones 1994a）。但由于合同现已成为行政领域一个既成的特征，本书将专注于研究使合同更为有效的方法。本书将探讨两种方法：一是通过私法规制，执行内部合同;二是构建通过公法规制，执行内部合同的框架。私法似乎并不能为内部合同的缔约方所面临的一些问题提供可接受的学理解决方案。此外，私法规制与法院的强制执行密切相连，而公法规制却更具吸引力，因为它具备发展新规则和替代性纠纷解决机制的灵活性，从而更能适应内部合同的需要。 
第四章开始了通过设定政策来指引内部合同的公法规制框架的发展过程。本章认为政府合同可被视为责任机制，尤其是提供方对购买方的责任。因此，规制的任务之一就是通过设立规则以使责任机制公平有效。推进问责成为指导性政策是极具吸引力的，因为作为公法的核心价值之一，责任为将新兴的合同化改革归入我们所熟悉的公法领域构架了桥梁。 
第五章对责任进行了更全面的分析，以反映第六至八章中讨论的有关英国国民健康保险合同的实证材料的丰富性和多样性。合同关系可能呈现不同形式，其中有两种**的形式，即反映购买方为获得*好的交易而“操纵市场”的一种正式、短期的关系的硬性合同，和反映购买方为获得提供方的良好履行而利用劝诫策略的一种不太正式的、长期的关系的软性合同。当要求提供方承担合同责任时，这两种模式也被用来对英国国民健康保险购买方的行为进行分类。此外，本章还阐述了在英国国民健康保险案例研究中所使用的方法。 
第六章通过探究围绕购买方和提供方之间合同的责任机制来呈现实证数据。购买方要对中央政府承担严格责任，对病人和公众，却承担着相对较弱的责任。有改革者认为应该给予购买者酌处权以使得他们可以追求自己的收益，但这并没有在现实中得到遵行。在这些实证研究的基础上，作者提出了两个重要的关于有效授权的原则。本章还提到了明确购买方和提供方角色的问题，虽然购买方并未试图对提供方进行“微观管理”，但双方在特定情形下的角色定位仍存在争议，为减少此类争议，本章提出了一些建议。*后，本章分析了英国国民健康保险合同与其他适用于提供方的责任机制的相互关系，一般来说，购买方非常依赖其他责任机制，他们认为由这些机制所解决的问题无须在他们的合同中涉及。这些数据将被用来对同种环境下不同形式的责任机制的相互关系进行明确的成本收益分析，以给出哪些因素应被考虑的相关建议。 
第七章集中讨论了在第五章中所提到的硬性和软性合同的缔约方在合同问责程序中的关系。基金持有人倾向于依硬性合同模式进行谈判和起草合同，但在履行合同时却在硬性和软性合同之间徘徊。卫生局甚至在同一个合同中也会混用硬性和软性合同的标准和谈判方式，在履行阶段，他们则使用介于两种合同之间的方式。进而，本章将展开对这些关系的公法分析，即考量将我们所熟知的正当程序原则适用于这些关系的方法。另外，本章还特别注意正当程序使用的模型化，以使得它可以适合于由数据所呈现出来的各种不同类型的合同关系。 
第八章讨论了英国国民健康保险合同的履行问题。本章提出的疑问是：购买方能否通过设定筛选标准并确保提供方遵守这些标准，以使合同问责程序更为有效。数据显示，购买方在要求践行他们的要求时的艰难是由如下一些原因造成的，包括在英国国民健康保险的背景下缺乏有效的市场竞争压力，难以通过仲裁等第三方方式要求履行合同。且无论购买方采用硬性或软性的履行策略，这些因素的影响都是重大的。此外，在数据的基础上，本章还提出了许多改革建议。比如，在缺乏市场竞争的情况下，购买方和提供方可以通过争端解决机制来增强合同对他们的约束。 
第九章综合了研究中所提出的各种规则，并试图将其汇总以适用于其他类型的内部合同。作为本书的*后一章，本章还讨论了本书的研究成果是否能对“外部”政府合同提供借鉴，并为将来的实证、理论研究描绘了具有重要意义的蓝图。

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