法律方法与法律思维（第9辑）pdf/txt下载_在线阅读全文

内容简介

　　本书是关于法律方法与法律思维的*研究成果的集成，由国内著名法理学家葛洪义教授偕同这一领域内理论界与实务界的权威人士共同倾力打造而成。本书将由主题研讨、论文、学术批评、随笔与书评、译文、调查实录、学术动态等部分组成，其中涉及法律规范、法律技术、法律哲学、司法工作中的法律方法、法律话语、国外*理论研究成果以及相关书评等内容，具有极强的针对性，内容丰富，与我国目前追求法治、以法律方法解决社会问题、构建和谐社会的方针相契合。

目　　录

卷首语葛洪义
主题研讨
公法理论与公权实践
再访部门宪法学——一个方法与理论的反思张嘉尹
原则权衡：“超越宪法计划的未列举权利”之论证方法余军
改革开放以来人民法院制度自觉的检视——以十一届三中全会以来最高人民法院工作报告为文本刘治斌
试论我国国家机构组织法的权力规范问题与对策王文琦
论文
法律激励的制度设计丰霏
法律的诠释学构造和价值——兼论“应然”与“实然”之间界限的消融陈辉
实在论与法律的客观性黄伟文
成规理论与法律的规范性难题陈竞之郑玉双
论司法过程中的事实解释与法律解释——以语言为桥梁周林
开放性制度的构建：理由及可能性蒋余浩

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在线试读部分章节

　　我们生活在一个语言的世界里，一定意义上可以说，语言的世界就是我们生活的世界。语言从两个方面规定了我们生活的意义：首先，我们对自身存在意义的理解和把握是在一种特定的语言环境中进行的，不仅精神生活如此，而且，即使是对物质享受的崇拜，也是发生于特定语境之中的。所以，实际上，我们正是通过语言建构的某种特定的宏大叙事支撑着我们内心深处对意义的渴望和追求。其次，我们同时还在通过先于我们而在的语言不断繁殖自己生活的意义，所以，经验、先验、超验的东西才会交替出现在我们的生活中。总之，语言使我们能够交流与沟通，使我们能够认识自己的世界，还使我们能够建构一种有尊严的生活方式。
　　法律与语言也存在密切的关系，法律是依靠语言表达的，法律的意义也是依靠语言建构的。法律本身就是一种非常典型的凭借话语权威建构的生活和活动准则。法律当然需要依靠强制。但是，法律的强制是以特定的话语为基础的。托洛茨基和韦伯先后表达了一个共同的观点：在任何一个社会中，统治权威都不能仅仅从被统治者角度考察，也即任何统治的权威形式都必须同时是具有合法性的统治，合法性即指获得被统治者的同意。而被统治者之所以能够接受统治者的统治，根本上是因为他们接受了一种统治者与被统治者之间关系的权威话语和叙事语言。从这个意义上说，法治也是一种话语秩序，它并不是为了暴力而诉诸于强制，而是为了建立一个特殊的话语体系。
　　一切以语言为媒介的社会关系都需要一套语言意义的识别机制和制度，以达到交往的目的。例如，我们必须通过人们所说的，判断他是否真诚、诚实，他的话是否有道理，他的言行是否一致，等等。作为沟通与交流媒介的语言一般有以下两类：一种是以纯粹的语言表达技巧达致交流、乃至说服人的目的，包括所谓花言巧语，也包括那些诱惑、鼓惑、煽动的语言；另一种则是以关于真理的知识话语达到沟通目的。法律话语是两者的结合，尤其关注后者，其目的是保证人们能够平等、严肃、真诚地交流与交往，以形成稳定的具有一定价值共识的社会关系；它也不完全排斥前者，因为个别的法律活动和法律判断并不以追求绝对的善为目的，不存在判断法律活动，例如法官裁决正确与否的绝对的、永恒的、唯一的标准。法律人的语言是为说服人而构想和设计的，而人之所以能够被说服，是因为他的已有的背景知识和经验使他愿意或者不能不接受法律人的此时此刻的判断以及判断中所包含的叙事话语的权威。所以，法律人具有自己的话语系统，这是他们安身立命的根本。

我们生活在一个语言的世界里，一定意义上可以说，语言的世界就是我们生活的世界。语言从两个方面规定了我们生活的意义：首先，我们对自身存在意义的理解和把握是在一种特定的语言环境中进行的，不仅精神生活如此，而且，即使是对物质享受的崇拜，也是发生于特定语境之中的。所以，实际上，我们正是通过语言建构的某种特定的宏大叙事支撑着我们内心深处对意义的渴望和追求。其次，我们同时还在通过先于我们而在的语言不断繁殖自己生活的意义，所以，经验、先验、超验的东西才会交替出现在我们的生活中。总之，语言使我们能够交流与沟通，使我们能够认识自己的世界，还使我们能够建构一种有尊严的生活方式。
　　法律与语言也存在密切的关系，法律是依靠语言表达的，法律的意义也是依靠语言建构的。法律本身就是一种非常典型的凭借话语权威建构的生活和活动准则。法律当然需要依靠强制。但是，法律的强制是以特定的话语为基础的。托洛茨基和韦伯先后表达了一个共同的观点：在任何一个社会中，统治权威都不能仅仅从被统治者角度考察，也即任何统治的权威形式都必须同时是具有合法性的统治，合法性即指获得被统治者的同意。而被统治者之所以能够接受统治者的统治，根本上是因为他们接受了一种统治者与被统治者之间关系的权威话语和叙事语言。从这个意义上说，法治也是一种话语秩序，它并不是为了暴力而诉诸于强制，而是为了建立一个特殊的话语体系。
　　一切以语言为媒介的社会关系都需要一套语言意义的识别机制和制度，以达到交往的目的。例如，我们必须通过人们所说的，判断他是否真诚、诚实，他的话是否有道理，他的言行是否一致，等等。作为沟通与交流媒介的语言一般有以下两类：一种是以纯粹的语言表达技巧达致交流、乃至说服人的目的，包括所谓花言巧语，也包括那些诱惑、鼓惑、煽动的语言；另一种则是以关于真理的知识话语达到沟通目的。法律话语是两者的结合，尤其关注后者，其目的是保证人们能够平等、严肃、真诚地交流与交往，以形成稳定的具有一定价值共识的社会关系；它也不完全排斥前者，因为个别的法律活动和法律判断并不以追求绝对的善为目的，不存在判断法律活动，例如法官裁决正确与否的绝对的、永恒的、唯一的标准。法律人的语言是为说服人而构想和设计的，而人之所以能够被说服，是因为他的已有的背景知识和经验使他愿意或者不能不接受法律人的此时此刻的判断以及判断中所包含的叙事话语的权威。所以，法律人具有自己的话语系统，这是他们安身立命的根本。
　　现代法律人是凭借现代法治话语分化为独立的职业群体的。现代法治作为现代性的一个重要方面和内容，是以形式合理性的价值取向为思想基础的。它不仅是区别于简单暴力的话语权威的产物，而且还是以特定的说理形式为内容的特殊的话语体系。在这个体系中，说理方式具有自己的特殊性，由此产生了一个被称为法律职业共同体的法律人专业集团。因此，形式合理性的现代法治不仅要求规则的治理，而且尤其关注法律职业共同体在规则治理中的核心地位。在它的话语体系中，称职的法律人必须恪守忠于法律的职责，因此，他们是自由的捍卫者，也是民主社会的保证。托克维尔把美国的法律职业者比喻为作为英国自由体制根本保障的贵族，韦伯则把法律职业者作为形式合理性社会的重要标志，原因在于：法律人必须忠于法律，而法律一般具有自己恒定的形式。正因如此，法律人通常被认为是一支社会稳定的重要力量，其忠于法律的能力影响甚至能够决定一个社会的理性化程度。
　　法律人是否确实忠于法律？是否能够忠于法律？如果他们能够忠于法律，那么，他们是如何通过话语的形式以及对语言氛围的营造表达自己对法律的忠诚的？如果他们实际上不能不折不扣地忠于法律，甚至法治本身就是一个神话，那么，他们又是凭借什么样的方式和技术建立了这样一个神秘的法律帝国？这些就是我们希望创办这份连续出版物加以解决的问题。我们坚信，一个法治的社会，一定是一个说理的社会；道理是在一定的语言环境中成为道理的。语境不仅包括不同文化背景的人思想方式的不同，而且还包括不同职业的人思维形式的差异。所谓法言法语法庭环境，构成了法律人解决各种社会问题，包括把复杂的政治经济问题转化为法律问题的基础。我们追求法治，就是希望能够建立一个根据法律解决社会问题的话语机制。因此，我们真诚地希望通过我们的努力，为使我们的生活世界真正建立在一个讲道理的话语系统之上做出一份贡献。在我们看来，法律人的思想方法和思维方式恰恰是现代文明社会的有机组成部分。

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书摘插画

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法律方法与法律思维（第9辑）

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