高手：解决法律难题的31种思维技巧（经典再版）pdf/txt下载_在线阅读全文

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《高手：解决法律难题的31种思维技巧》英文原著自2007年在美国出版之后，便沐浴一片盛赞。本书2009年引进中文简体版，出版半年后多次重印。书中归纳的31种思维技巧，是面对法律问题时*根本、*常用的分析工具。作者的讲解令人着迷，富有启发意义，好像是牵着我们的手，走近科斯定理、囚徒困境、所有权规则等基本概念，抽丝剥茧，层层铺陈，拨开令我们陷入惶惑的迷雾，揭示这些概念所蕴含的洞见。我们会发现，这些见解固然有深刻的一面，其原理又简单得令人惊诧。
　　全书视野宏大，角度新颖，运用法哲学、证据学、经济学、心理学、社会学等多个领域的基本方法来探讨问题。书中的分析，将纠正我们对大量法律问题的错误判断，促使我们重新思考那些原以为理所当然的观点，从而更客观、更全面、更准确、更深入地面对法律规则、法律后果以及法律职业，成为一名擅长法律推理的高手。

内容简介

　　本书英文原著自2007年在美国出版之后，便沐浴一片盛赞； 2009年引进中文简体版，获得了空前的好评。
　　本书汇集了各种各样的用于思考法律问题的方法，其中涵盖了诸多当前*令人们感兴趣的方法。对于这些方法，人们是在法学院中学习到的——或者应当学习到它们，或者希望能够学习到它们，而且学习如何使用通俗的语言、大量的实例来解释它们的应用原理。实际上，也可以把本书称为法律分析方法指南。
　　本书非常适合法律专业的学生、律师、学者阅读，也适合对法律制度感兴趣的读者阅读。

作者简介

　　【美】沃德?法恩斯沃思：
　　波士顿大学法学院教授，曾先后担任法经济学巨擘、联邦第七巡回法院首席法官理查德?波斯纳和联邦最高法院大法官安东尼?肯尼迪的助理；1996年，曾赴海牙担任伊朗—美国索赔法庭的法律顾问。

目　　录

序言
致谢
第一部分行为动因分析
技巧1 事前分析与事后分析
技巧2 效率理念
技巧3 边际分析
技巧4 单一所有人
技巧5 最小成本防范者
技巧6 管理成本
技巧7 寻租理论
技巧8 科斯定理

第二部分博弈方之间的信任、合作等问题之分析
技巧9 代理成本

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前　　言

　　本书汇集了各种各样的用于思考法律问题的方法，其中涵盖了诸多当前最令人们感兴趣的方法。对于这些方法，人们是在法学院中学习到的——或者应当学习到它们，或者希望能够学习到它们，而且学习如何使用通俗的语言、大量的实例来解释它们的应用原理。实际上，也可以把本书称为法律分析方法指南。本书非常适合法律专业的学生、律师、学者阅读，也适合对法律制度感兴趣的读者阅读。如果使用《像法律教授们一样思考》，它的书名可能更为贴切，但是，如此一个含混不清的书名，会使它被误解为一本威胁之作，而非一本希望之作，从而落下为法律研究的主流所排斥的下场。

本书汇集了各种各样的用于思考法律问题的方法，其中涵盖了诸多当前最令人们感兴趣的方法。对于这些方法，人们是在法学院中学习到的——或者应当学习到它们，或者希望能够学习到它们，而且学习如何使用通俗的语言、大量的实例来解释它们的应用原理。实际上，也可以把本书称为法律分析方法指南。本书非常适合法律专业的学生、律师、学者阅读，也适合对法律制度感兴趣的读者阅读。如果使用《像法律教授们一样思考》，它的书名可能更为贴切，但是，如此一个含混不清的书名，会使它被误解为一本威胁之作，而非一本希望之作，从而落下为法律研究的主流所排斥的下场。 　　上述是对本书内容及其立意的简短说明。详细地对其说明，需要像人们通常讲授法律一样开始，尽管在我看来这种惯常之法似乎有些颠倒。通常，法学院的学生们需要学习两类东西。第一类是大量的法律规则，即一些法律原理，例如，告诉大家何为有效合同，在什么情况下人们要对自己造成的事故承担赔偿责任，或者谋杀与误杀存在什么样的区别等。第二类是思考法律问题的方法，即一些法律思想，例如，囚徒困境，规则与标准的区别，底线问题的阐释，或者后见偏见等。在这些方法中，一些都是法学中的老问题了，然而，最近以来大部分却是法学院的学生们从其他学科中才接触到的，例如，经济学或心理学。不论如何接触到的，这些思考方法都是非常令人感兴趣的，非常有用的，而且是法学教育中最引人入胜的内容。掌握了这些方法，大家可以更深刻地分析各种新问题和老问题，或者说，看问题的深度将大大增加。 　　这里存在一个问题，即在法学院中不会详细地或系统地讲解这些方法。可以换一种方法来解释一下这个问题：法学院的课程是按照这些方法而非法律科目来安排的，这样一来，在第一学年中，学生们可以学习一门关于囚徒困境的与博弈论中的方法的课程，一门关于规则与标准间的区别的课程，一门关于认知心理学的课程等。在这些课上，学生们可以学习到一些关于合同法的内容，一些关于侵权行为法的内容与一些关于其他法律科目的内容。但是，法学院的现实情况并非如此，法学院的课程是按照法律科目而非这些方法来安排的。法学院的课程为合同法、侵权行为法等大家熟悉的科目，在这些课程中，大家可能会零星地学习到一些上述思考法律问题的方法。换句话说，人们倾向于这样讲授法律：法律规则似乎是学生们学习法律的重中之重，虽然思考这些法律规则的方法似乎重要，但它们是辅助的教学内容——有人偶尔对它们进行讲解就很不错了，尚不需要进行专门的讲授。 　　这样讲授法律可能还有其他更好的理由，但是，这种方式会产生一个负面影响，即大多数学生无法真正深入地掌握这些方法，尽管它们才是法律学习中最为重要的内容。除非能够看到应用这些方法可以轻松地解释不同法律领域关系的大量实例，否则人们很难认识到它们为什么如此重要，更不用说，为什么要掌握它们了。然而，只有在不同科目的老师同步讲解这些方法的情况下，即在侵权行为法的老师讲解囚徒困境在该法领域中的应用原理时，合同法老师也讲解其在合同法领域中的应用原理，财产法老师也讲解其在财产法领域中的应用原理，人们才可以看到这些方法的重要性。但是，这种情况一般不会存在。法律老师们不会同步讲解这些方法，他们会按照自己的观点来选择讲授他们认为有价值的内容，因而，在法学院中，这些最好的思考方法可能只是偶尔会被提及，或者根本不会提及，最后学生们也根本不可能掌握这些方法。 　　实际上，一个无心成为行家的人却掌握了这些方法。没有人故意想去隐藏这些方法背后的思想，也没有人设置障碍不让大家去了解和学习这些思想。人们只是无意之间把这些好的东西搁置在某些角落里了——某些课程中，图书馆中，或许在某一篇文章中也会有一些，但总被众多学生（与教授）所略过。尽管这些方法和思想对于分析法律问题非常重要，但是广泛使用它们的却是法学院之外的经济学家、政治家与认知心理学家。由于能够作为很好的分析方法或者充分合理地解释某些问题，少部分可能会引起某些学生、精通多方面业务的律师或法律教授的兴趣，但是一般不会引起大家的广泛关注。 　　本书意在改变上述状况。至此为止，似乎给人一种印象：本书是专门为法律专业的学生而写的。它的确也有意要为他们提供一些帮助。当一些刚考上法学院的学生向我咨询，入学前需要读些什么书时，在过去，我总是无法确定应向他们推荐一些什么样的书。1但是，本书也非常适合其他一些对法律颇感兴趣的读者，无论他是专业的，还是业余的。尽管我在进入法学院学习前对本书所讲的内容一无所知，但那时就想去读这样一本书。尽管在我从法学院毕业后，对本书中的一些内容已经有所了解了，但仍然想去读这样一本书。甚至在我的教师生涯的早些年间，我仍然想读这样一本书，因为那时我对猎鹿模式博弈或者乘积悖论也只是一知半解。 　　不过，本书也有一些不足之处。在此，略作说明一下。首先，这样一本书只能介绍一些思考的方法；本书所探讨的各种方法涉及的内容非常多，不是本书中这些短小的章节所能涵盖的。在各领域中的所谓的专家们可以很容易发现本书中的粗略之处。但是，本书的立意仅仅在于让大家认识到这些思考方法的重要性，引导大家应用这些方法去分析问题。在本书每一章的结尾部分，都建议大家对这些思考方法进行进一步的学习与探讨。如果大家对它们感兴趣，从本书的尾注中，可以找到进一步学习与探讨需要的许多资料。 　　其次，如前所述，本书试图把所有的思考法律问题的重要方法汇集起来。但在此，我不得不承认这种努力所取得的成果仍然非常有限，因为还有一些重要的法律思想，在本书中没有得到探讨。本书仅仅介绍了适合本书形式的一些思考方法，即在较小的篇幅内通过大量的实例能够给予充分说明的方法。比较有名的一些法律思想都介绍得较为粗略，例如，道德理论、批判法学派、法律现实主义等（特别是最后的法律现实主义最为粗略，尽管我非常喜欢写这一领域中的文章）。我也没有探讨宪法解释理论，因为这些理论的分析功能相对于其他分析方法要弱一些。这些理论不能很好地阐释许多法律上的难题；它们的价值仅限于人们为其所设计的领域。与这有些不协调的是，在法学院中它们通常却被大书特书，也使得在此不再需要对其进行详细探讨。 　　不探讨这些思想和理论会产生一种危险，即这意味着本书是在蔑视这些思想和理论。本书中所探讨的思想大部分都源于经济学中。这并不意味着，对于法律而言，经济学上或功利主义的方法才是唯一有价值的（我曾经对这种观点进行过深入批判）。2我只是主张它们非常有用，需要对它们进行这种介绍。只要读者能够认识到本书并没有涵盖所有重要的法律分析方法，就足以了。这也意味着一个良好的开端。 　　最后，即使对于本书中所探讨的这类法律分析方法，我也有一些没有涉及。关于墨守成规及其类似思想的一章与关于社会规范的一章都被我撤下了。在准备把书稿送交出版商时，我已经意识到还有一些思想和方法，本应写到书中。但是，这本书已经比原先所计划的长了，我只能这样安慰自己，如果这本书能够获得读者的认可，在将来修订时，我再把这些内容加进去。 　　这本书共包含五个部分，分三十一章。第一部分探讨动因问题：法律决定对人们以后做出各种选择的效应。第二部分探讨人们一起工作时所产生的信任、合作与其他问题。第三部分探讨法学中的一些主题，介绍了法庭作出裁决中所使用的一些分析方法——规则与标准、如履薄冰问题与类似问题。第四部分从认知心理学的角度上探讨人们的非理性行为［或者如理查德·泰勒（Richard Thaler）所说的“准理性”行为］方式及其在法律方面上的意义。3第五部分考察许多法律科目都涉及的证明问题。这样的主题分类有些随意，肯定使它们显得比较凌乱。但是，在不同的章之间存在相互联系时，后面的章有时也会涉及前面的章的内容，因而按照前面的排列顺序来阅读本书或许还不至于让读者失望。 　　这最后几点是应我的技术编辑的要求而予以说明的：我试图用最简洁的英文来撰写本书。我当然也遇到了代词选择的问题，即确定代词所代的是阳性或者阴性。在本书中，我统一使用阳性代词，而不管其所代的是阳性或者阴性；我也发现了其他一些的处理方式，不过这些新的处理方式有点太矫揉造作了。当然，对此别人可能有不同的看法。如果这种统一使用阳性代词的做法给大家造成了烦扰，在此深表歉意。

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媒体评论

　　一位好律师，必定掌握着一整套分析和推理的技巧，在面对各种各种的法律问题时，这些技巧不断地派上用场。
　　—— Ian Ayre，耶鲁大学法学院教授
　　　本书浅显易懂，对当代法律思维技巧中的重大思想，既做了深入介绍，又进行了全面的审视和总结。篇幅不大，却所涉甚多，文字洗练，逻辑清晰，处处都是有趣的实例和社会洞察。
　　——Daniel Farber 加州大学伯克利分校法学院教授
　　　本书必将提升美国所有法学院的法律分析水平。这样的书太少了！不论你是刚刚踏入法学院大门的学生，还是其他任何人，只要你想知道法律分析技巧有多么丰富多彩、功用非凡，这本书就不可不读。
　　——Douglas Lichtman 芝加哥大学法学院教授

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在线试读部分章节

　　一个抢劫犯进入一家银行，把枪顶在一位顾客的头上，胁迫银行职员把抽屉里的所有钱交给他，如果不交的话，他就开枪打死这位顾客。银行职员拒绝了他的要求，这个抢劫犯就向这位顾客开了一枪，然后逃之夭夭了，后来始终也没有被警方捕获归案。这位顾客因遭受枪击而身亡，他的遗产继承人遂把这家银行起诉到了法庭上，认为银行职员应当把抽屉里的钱（我们在此假设，只有5000美元）交给那个抢劫犯。对此案，法庭应当如何裁决呢？
　　分析这个问题，有两种完全不同的方法。按照第一种方法，本案是银行与一位顾客的遗产继承人之间的纠纷。他们之所以对簿公堂，是因为他们无法私下解决在此问题上所产生的分歧。作为终局的调停人，法官可给出双方都愿意接受的解决办法，因为这个解决办法具有法律上的强制执行力。双方会有一方胜诉，问题是谁会胜诉。要找到纠纷的解决办法，需重新考察本案的案情，弄清楚基于公正理念银行是否应当向原告支付损害赔偿金。银行有不当之处吗？如果银行职员的行为使银行避免了财产损失，那么银行不向因该行为而受害的一方（或者，更准确地说是他的遗产继承人）支付赔偿公平吗？银行承担那位顾客死亡所产生的经济负担会比他的亲属更容易吗？我们可以凭着正义感扪心自问。用与本案类似的案例加以类比，也是可能的。例如，银行的保洁员卫生没做好，地面很滑，有顾客因之摔倒。再如，银行职员把将有顾客携巨款离开银行的消息向窃贼透露，法院判决由该银行承担责任。我们可以像处理这些类似案件一样来对本案作出裁决。
　　上述分析就是使用的第一种方法。但还有第二种分析方法。银行那天发生的事情系属不幸，但与此相关的利益并不是主要的；事情到此就结束了，法庭无论作出何种裁决，都无法改变已经发生的事实。此时，钱财，抑或承担的处罚，可以从一个人转移给另一个人，但这些都只是一种重新安排而已，对于已经发生的严重后果，这一切都太迟了。银行那天发生的令人震惊的事情（或者是犯罪，或者是事故）都会造成浪费：死去的生命，被毁坏的汽车，破碎的玻璃，或者其他可能发生的损害。这些损害一旦发生，世界都会遭受不可挽回的损失。对于死者的家庭而言，这显而易见。他们非常痛苦地意识到，无论法律做何处理，他们的亲人也不会再醒过来。对于导致汽车损坏的事故而言，事实也是如此，但不太为人注意到。汽车可以修理，应当承担事故责任的人会支付修理费用，汽车的主人可能认为法律使其原来的汽车又回来了：真是一个奇迹！好像这起事故从来也没有发生过。但这不是一个奇迹，而是一种浪费。无论汽车的主人感到如何满意，世界也不会与没有发生事故前的一样了，因为这起事故花了钱，而这些钱本来可以更好地用到其他任何事情上。问问那个支付修理费用的人的感觉吧。这里的问题在于法律并没有使已经发生的那些不幸复原。是的，不幸已经发生，法律无能为力。法律唯一所能做的就是对损害的承担重新分配。当然，这也并不等于什么也没有做。分配责任，让应承担责任的人进行赔偿，可能会使受害人感觉好一些，使其他社会成员感觉好一点。但是，法律的梦，也是我们大家的梦，是让时光轮回，在损害发生之前阻止损害的发生。这可能要比事后争论谁应承担这种损害好得多。但糟糕的是，这是不可能的。

一个抢劫犯进入一家银行，把枪顶在一位顾客的头上，胁迫银行职员把抽屉里的所有钱交给他，如果不交的话，他就开枪打死这位顾客。银行职员拒绝了他的要求，这个抢劫犯就向这位顾客开了一枪，然后逃之夭夭了，后来始终也没有被警方捕获归案。这位顾客因遭受枪击而身亡，他的遗产继承人遂把这家银行起诉到了法庭上，认为银行职员应当把抽屉里的钱（我们在此假设，只有5000美元）交给那个抢劫犯。对此案，法庭应当如何裁决呢？ 　　分析这个问题，有两种完全不同的方法。按照第一种方法，本案是银行与一位顾客的遗产继承人之间的纠纷。他们之所以对簿公堂，是因为他们无法私下解决在此问题上所产生的分歧。作为终局的调停人，法官可给出双方都愿意接受的解决办法，因为这个解决办法具有法律上的强制执行力。双方会有一方胜诉，问题是谁会胜诉。要找到纠纷的解决办法，需重新考察本案的案情，弄清楚基于公正理念银行是否应当向原告支付损害赔偿金。银行有不当之处吗？如果银行职员的行为使银行避免了财产损失，那么银行不向因该行为而受害的一方（或者，更准确地说是他的遗产继承人）支付赔偿公平吗？银行承担那位顾客死亡所产生的经济负担会比他的亲属更容易吗？我们可以凭着正义感扪心自问。用与本案类似的案例加以类比，也是可能的。例如，银行的保洁员卫生没做好，地面很滑，有顾客因之摔倒。再如，银行职员把将有顾客携巨款离开银行的消息向窃贼透露，法院判决由该银行承担责任。我们可以像处理这些类似案件一样来对本案作出裁决。 　　上述分析就是使用的第一种方法。但还有第二种分析方法。银行那天发生的事情系属不幸，但与此相关的利益并不是主要的；事情到此就结束了，法庭无论作出何种裁决，都无法改变已经发生的事实。此时，钱财，抑或承担的处罚，可以从一个人转移给另一个人，但这些都只是一种重新安排而已，对于已经发生的严重后果，这一切都太迟了。银行那天发生的令人震惊的事情（或者是犯罪，或者是事故）都会造成浪费：死去的生命，被毁坏的汽车，破碎的玻璃，或者其他可能发生的损害。这些损害一旦发生，世界都会遭受不可挽回的损失。对于死者的家庭而言，这显而易见。他们非常痛苦地意识到，无论法律做何处理，他们的亲人也不会再醒过来。对于导致汽车损坏的事故而言，事实也是如此，但不太为人注意到。汽车可以修理，应当承担事故责任的人会支付修理费用，汽车的主人可能认为法律使其原来的汽车又回来了：真是一个奇迹！好像这起事故从来也没有发生过。但这不是一个奇迹，而是一种浪费。无论汽车的主人感到如何满意，世界也不会与没有发生事故前的一样了，因为这起事故花了钱，而这些钱本来可以更好地用到其他任何事情上。问问那个支付修理费用的人的感觉吧。这里的问题在于法律并没有使已经发生的那些不幸复原。是的，不幸已经发生，法律无能为力。法律唯一所能做的就是对损害的承担重新分配。当然，这也并不等于什么也没有做。分配责任，让应承担责任的人进行赔偿，可能会使受害人感觉好一些，使其他社会成员感觉好一点。但是，法律的梦，也是我们大家的梦，是让时光轮回，在损害发生之前阻止损害的发生。这可能要比事后争论谁应承担这种损害好得多。但糟糕的是，这是不可能的。 　　但在一定程度上，这也许是可能的，因为法庭能够付诸行动，阻止不幸的发生。它可以创制一项规则，减少以后类似银行抢劫的恐怖事件的发生。这无法挽回已经发生的杀人事件，但能够减少将来发生的杀人事件，这难道不是一样好吗？或者还有比这更好的，因为我们将能够阻止大量不幸的发生，而不仅仅是其中一个（如果不能防止这些灾难，当在将来这些灾难发生后，我们仍然会像现在一样感到痛苦；我们希望能使时光倒回，也许到今天仍然如此）。法律对纠纷的解决可以采用一种不同的方式，从上文的分析可以得出这一点。不是向事后看，不是裁断由谁来承担已经发生的不幸，而是向事前看，作出的裁决，要使今后发生同样不幸的可能性大为减少。 　　这是一种什么样的分析思路呢？在这起银行抢劫案中，这意味着要弄清楚该案件裁判后人们将来的行为动机是什么。下面这种可能性是比较有趣的：如果法庭说原告胜诉，则自此以后再遇到抢劫犯劫持人质时，银行就会产生把钱交给歹徒的动因（以避免再次被起诉和支付赔偿）。反过来，这意味着歹徒们会产生劫持人质的动因。实际上，歹徒们可能并不知道这条法律规则，不过，他们可能不需要知道。他们或许仅仅注意到劫持人质是一种非常有效的手段。银行总会把钱交出来。这里存在一个明显的困境。让那位顾客的遗产继承人胜诉可能在将来会引起更多的人被劫持。人质被枪杀的可能会少之又少，因为歹徒们想要的是钱，但是，一旦有人被持枪歹徒劫持，后果如何很难预测。 　　从这种角度分析，在这起顾客的遗产继承人提起的诉讼中，银行必须胜诉。当我们回头看这起不幸事件时，就不再是公正与否的问题了，而是如何为将来创制适当规则的问题了。银行必须胜诉的原因与政府拒绝劫机犯提出的钱财等要求的原因一样。支付钱款与挽救乘客的生命具有较强的诱惑力。如果知道今后不再发生类似事情，你可能会支付钱款。但问题是：如果支付了钱款，不仅仅是会再次发生这类事情，而是会发生更多的这类事情。 　　因此，现在我们看到了两种完全不同的分析问题的方法。第一种可以称为事后分析法（ex post）。按照这种方法，需要在一个灾难或其他事件发生后对其考察，决定对其做些什么，或者如何把它摆平。第二种可以称为事前分析法（ex ante）。按照这种方法，需要向前看，考虑这个案子的裁决对将来会产生哪些效应——对类似情形中所涉及的各方，他们尚未决定将来做些什么，他们将来的选择可能会受到该案法律裁决的影响。第一种分析法可以称为静态分析法，因为按照这种方法，各方的地位完全确定好了；第二种分析法是一种动态分析法，因为它假设各方的行为会因他方的行为而改变，包括法官在内。有趣的是，在司法裁决过程中，法庭会同时使用这两种分析方法，尽管基于这两种分析方法可能会得出完全不同的结论。法庭的裁决是解决当事人的纠纷，抑或为其他人创制一项将来遵守的规则？在大多数情况下，二者兼有。

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