罗马法与共同法.第六辑pdf/txt下载_在线阅读全文

内容简介

　　罗马法系（Sistema giuridico romanistico）是一个博大精深、源远流长的法律文化概念，它超越时间、地域与民族的界限，具有永恒的价值，是人类法律文明的共同财富。

　　本书以《罗马法与共同法》冠名，毫无疑问背负着进行法学对话的重要使命，并以丰富的内容和深刻的学术讨论明确表明了这一点。将一次国际会议--同时也是来自数个不同国家的法学家之间成功的交流与对话论文集结在一起，本身就是一种允许存在多种声音的标志。

　　本书作为罗马法与共同法学者群论辩交锋的阵地，致力于发掘法教义学与法律史之间的真实关联，提倡有历史意识的法学分析，并成为连接法之过往与当下的拱桥。

　　本书不但在传统的罗马私法和罗马法文献研究上精彩纷呈，更将国内一直忽略的罗马公法研究推进到新高度，体现了罗马法研究领域从私法扩展到公法的学术趋势，展示了罗马共同法研究的新境界。

作者简介

　　徐涤宇
　　1970年7月生于湖南新邵县。现任中南财经政法大学法学院院长、教授、博士生导师，湖南大学罗马法系研究中心主任；湖南省第十一、十二届人大代表、常委会委员、法制委员会委员，民盟中央委员；并任中国民法研究会理事、湖北省民法学研究会副会长、湖南省民商法研究会副会长兼学术委员会主任、湖南省检察理论研究会副会长。入选教育部新世纪优秀人才支持计划、湖南省青年社会科学研究"百人工程"人才计划，获"湖北省首届十大中青年法学家"、"湖南省第二届优秀青年社会科学专家"荣誉称号。
　　桑德罗o斯奇巴尼（Sandro Schipani）
　　意大利著名法学家，1940年生于米兰。罗马第一大学和罗马第二大学教授、博士生导师。"罗马法系与法的一体化"培养博士合作项目负责人，"罗马法系框架下法典化和中国法学人才培养观测站"主任。意大利国家科研委员会拉美法研究中心主任、纪念马可波罗诞辰750周年国家委员会主席、国家科研委员会国家关系委员会委员、罗马法传播小组成员、法律史协会委员。欧洲私法学会委员。

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目　　录

罗马法与现代民法典
法律的解释与补全
［意］桑德罗•斯奇巴尼撰黄美玲李飞译
Sandro Schipani，Sull’interpretazionee integrazione delle leggi
优士丁尼法典对法典化的现实贡献
［意］桑德罗•斯奇巴尼撰谢蔚译贾婉婷校
Sandro Schipani，Attualità delcontributo dei codici giustinianei alla codificazione
债渊源之分类：罗马法与法典化
［意］安东尼奥•萨科乔撰徐铁英译
Antonio Saccoccio，Leclassificazioni delle fonti delle obbligazioni：diritto romano ecodificazioni
盖尤斯的教义和优士丁尼的阐释，在十九世纪和二十世纪民法典中的回应
［意］马西姆•布鲁蒂撰阮辉玲译
Massimo Brutti，L’insegnamentodi Gaio e l’interpretazione giustinianea. Un’eco nei codici traOttocento e Novecento
从罗马法到欧洲诸民法典以来的合同概念

罗马法与现代民法典
法律的解释与补全
［意］桑德罗•斯奇巴尼撰黄美玲李飞译
Sandro Schipani，Sull’interpretazione
e integrazione delle leggi
优士丁尼法典对法典化的现实贡献
［意］桑德罗•斯奇巴尼撰谢蔚译贾婉婷校
Sandro Schipani，Attualità del
contributo dei codici giustinianei alla codificazione
债渊源之分类：罗马法与法典化
［意］安东尼奥•萨科乔撰徐铁英译
Antonio Saccoccio，Le
classificazioni delle fonti delle obbligazioni：diritto romano e
codificazioni
盖尤斯的教义和优士丁尼的阐释，在十九世纪和二十世纪民法典中的回应
［意］马西姆•布鲁蒂撰阮辉玲译
Massimo Brutti，L’insegnamento
di Gaio e l’interpretazione giustinianea. Un’eco nei codici tra
Ottocento e Novecento
从罗马法到欧洲诸民法典以来的合同概念
［意］安东尼奥•萨科乔撰徐铁英译
Antonio Saccoccio，La nozione
di contratto dal diritto romano ai Cc.europei
在合意性与要物性之间的消费借贷
［意］安东尼奥•萨科乔撰徐铁英译
Antonio Saccoccio，Il mutuo tra
consensualità e realità
罗马私法研究
债和法的约束（法锁）
［意］马西姆•布鲁蒂撰阮辉玲译
Massimo Brutti，Obligatio e
vinculum iuris.
罗马法上关于遗产的若干问题研究
［意］马西姆•布鲁蒂撰阮辉玲译
Massimo Brutti，Su alcuni
problemi in merito all’eredità nel diritto romano
合意合同——以买卖合同为例
［意］马西姆•布鲁蒂撰阮辉玲译
Massimo Brutti，Consensu
contrahere：l’esempio della compravendita
作为债之消灭方式的代物清偿
［意］安东尼奥•萨科乔撰徐铁英译
Antonio Saccoccio，La datio in
solutum come modo di estinzione delle obbligazioni
 民法理论研究
合同类型
［意］恩里科•德尔•普拉托撰陈晓敏译
Enrico del Prato，Morfologia
del contratto
合同要件：体系与历史的维度
［意］恩里科•德尔•普拉托撰胡东海译
Enrico del Prato，Requisiti
del contratto：sistematica e itinerari
私法自治行为：从潘德克吞法学时代到第三个千禧年
［意］恩里科•德尔•普拉托撰陈晓敏译
Enrico del Prato，Gli atti di
autonomia privata：dalla Pandettistica al terzo millennio
 罗马政制与当代公法
罗马民众诉讼：一个依然具有现实意义的模式
［意］安东尼奥•萨科乔撰徐铁英译
Antonio Saccoccio，Le azioni
popolari romane：un modello ancora attuale
作为合法性保障的行政行为的无效性制度
［意］阿利士多德•波利切撰汪洋译
Aristide Police，L’invalidità degli atti
amministrativi come garanzia della legalità
当前的政制问题与罗马公法
［意］乔万尼•罗布兰诺撰窦海阳译
Giovanni Lobrano，Le questioni
costituzionali attuali e il diritto pubblico romano
编者后记

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在线试读部分章节

　　罗马法与共同法的文化记忆（代序）
　　徐涤宇中南财经政法大学法学院院长、教授，湖南大学罗马法系研究中心主任。
　　"法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学--职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。" ［德］萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页。法学家既然以分析这一文明演进长河之沉淀物为经常性的作业，则其不可或缺的资质之一，即为历史素养，以确凿把握每一时代与每一法律形式的特质。萨维尼对法律学者的上述告诫犹在耳畔；吊诡的是，当下"法学已经完全成为一门反历史的学科"。［德］齐默尔曼：《罗马法、当代法与欧洲法：现今的民法传统》，常鹏翱译，北京大学出版社2009年版，第16页。表现在部门法学，法律教义学与法律史之间仿佛两条平行线，只有寥若晨星的少数学者和更少的实务者能持续认识到历史与当下的重要关联。
　　众所周知，罗马日耳曼法系的范式法典，乃至司法实践，莫不深深植根于中世纪欧陆普通法或曰共同法（ius commune）
　　拉丁文ius commune或jus commune在我国常被译为普通法或共同法，它区别于英美法系中的普通法（common law），乃欧陆普通法，在历史上特指12世纪罗马法原始文献被重新发现至18世纪自然法法典编纂期间，以罗马法和教会法为基础，在欧陆具有共同效力的法律和法学。参见网络词典Wikipedia的"jus commune"词条，http://en.wikipedia.org/wiki/Jus_commune。关于欧洲普通法更详细的阐述，请参见［美］H.J.伯尔曼、约·雷德："罗马法和欧洲普通法"，陈健译，载《研究生法学》1996年第1期。传统，而后者不仅仅源于罗马法，事实上也在实践着作为书面理性（ratio scripta）的罗马法。欧洲大陆以罗马法为基础的这种法律的统一性，虽因18世纪末开始的法典编纂运动而瓦解，但其数百年的共同法律传统并未因此而中断，观念的或学说的共同法更是余音不绝。降至当代，经由重新诠释，共同法概念复为欧盟和拉丁美洲私法统一运动提供法律文化上的正当性；

罗马法与共同法的文化记忆（代序）
　　徐涤宇中南财经政法大学法学院院长、教授，湖南大学罗马法系研究中心主任。
　　"法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学--职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。" ［德］萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页。法学家既然以分析这一文明演进长河之沉淀物为经常性的作业，则其不可或缺的资质之一，即为历史素养，以确凿把握每一时代与每一法律形式的特质。萨维尼对法律学者的上述告诫犹在耳畔；吊诡的是，当下"法学已经完全成为一门反历史的学科"。
［德］齐默尔曼：《罗马法、当代法与欧洲法：现今的民法传统》，常鹏翱译，北京大学出版社2009年版，第16页。表现在部门法学，法律教义学与法律史之间仿佛两条平行线，只有寥若晨星的少数学者和更少的实务者能持续认识到历史与当下的重要关联。
　　众所周知，罗马日耳曼法系的范式法典，乃至司法实践，莫不深深植根于中世纪欧陆普通法或曰共同法（ius commune）
　　
拉丁文ius commune或jus commune在我国常被译为普通法或共同法，它区别于英美法系中的普通法（common law），乃欧陆普通法，在历史上特指12世纪罗马法原始文献被重新发现至18世纪自然法法典编纂期间，以罗马法和教会法为基础，在欧陆具有共同效力的法律和法学。参见网络词典Wikipedia的"jus commune"词条，http://en.wikipedia.org/wiki/Jus_commune。关于欧洲普通法更详细的阐述，请参见［美］H.J.伯尔曼、约·雷德："罗马法和欧洲普通法"，陈健译，载《研究生法学》1996年第1期。传统，而后者不仅仅源于罗马法，事实上也在实践着作为书面理性（ratio scripta）的罗马法。欧洲大陆以罗马法为基础的这种法律的统一性，虽因18世纪末开始的法典编纂运动而瓦解，但其数百年的共同法律传统并未因此而中断，观念的或学说的共同法更是余音不绝。降至当代，经由重新诠释，共同法概念复为欧盟和拉丁美洲私法统一运动提供法律文化上的正当性；
　　
在欧洲，代表性的观点可参见Reinhard Zimmermann,"Roman Law and the Harmonization of Private
Law in Europe", in Towards a European Civil Code, 4th ed., Arthur Hartkamp
et al., eds., Kluwer Law International, 2011。在拉美，有学者提出作为普通法（ius
commune）的拉丁美洲法这一概念，认为罗马法曾是世界范围内的普通法，而在历史上作为欧陆普通法重要法源的罗马法，应该成为认定和构建一个真正的拉丁美洲法的基础；该法不仅要在国际法院的层面，而且也要在国内法院的层面得到适用。参见［秘鲁］埃尔维拉·门德斯·张："作为拉丁美洲一体化进程中统一因素的罗马法：对普通法的反思"，徐涤宇译，载杨振山、［意］桑德罗·斯奇巴尼主编：《罗马法·中国法与民法法典化--物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年版。在实在法文本上，魁北克新民法典更是在其英文版本中使用拉丁文"jus commune"一词，将共同法明确为济法典之穷的补充法源；在司法实践层面，学者在欧洲法院的诸多判例中发现了罗马法和共同法（ius commune），以及在此基础上形成和发展的欧洲民法的一般原则。
　　参见［德］罗尔夫·克努特尔："罗马普通法和罗马法对欧洲联盟法院的影响"，米健译，载《外国法译评》1998年第1期。关于欧洲法官在新共同法中的角色和作用，可参见［法］米海依尔·戴尔玛斯-马蒂："欧洲法官在共同法复兴中的作用--含义及局限性"，张莉译，载《法学家》1999年第4期。由此不难探知，只要想理解过去与现在之间至关重要的连接点，以法学为志业者就不得不回到作为大陆法系之共同法基础的罗马法。同时，如果不想生者无意识地被死者所控制，我们也应该研究它，以便知道我们是如何到达我们当前所到之处的。
　　通过融入作为罗马法继承者的罗马日耳曼法系，中国法自1902年以来也日渐与之发生内在勾连，罗马法以及共同法传统成为刺激现代中国法规范体系生成、演进的一支主要力量。发人深省的是，在一个文化类型完全不同的社会中，共同的罗马法传统究竟如何与中国法发生关联，在哪个意义上与中国社会发生关联？百年有余的继受实效又如何？中国法是否可被视为罗马法现代应用的最新成果？离开对罗马法与共同法本身的存在样式、体系构成等论题所作的重述工作，回答上述根本性问题势必成为空谈。
　　我们认为，作为历史流传物的罗马法与共同法，存在于其解释者的文化记忆之中，生长于所有解释者参与形成的文化记忆的不断应用之中，它借助我们罗马法与共同法学者群的集体回忆而不断得以创造性重述。这种经由罗马法与共同法文化记忆而产生的重述，不仅离不开机构化的组织、专业的传递者，而且依赖于物化的记忆形象或者文化符号。正是在这个生生不息的文化记忆的重述过程中，湖南大学罗马法系研究中心、《罗马法与共同法》杂志的学术意义得以显现；甚至，"我们是谁"、"我们不是谁"的问题，也在这个重述过程中逐步清晰起来。
　　一、罗马法与共同法学者是谁、不是谁
　　由简·奥斯曼（Jan Assmann）奠基的文化记忆理论认为，文化记忆是一个集体概念，它指所有通过一个社会的互动框架指导行为和经验的知识，都是在反复进行的社会实践中一代代地获得的知识。文化记忆是保存知识的储存介质，一个群体从这种知识储存中获得关于自己的整体性和独特性的意识。罗马法与共同法的文化记忆所提供的知识的根本特点，就是"我们是谁"、"我们不是谁"、"什么和我们相关"、"什么和我们不相关"的意识。其"教化"作用服务于稳定和传达罗马法与共同法学者共同体的自我形象。在过去的许多时间里，我们罗马法与共同法学者都把自己的整体性意识和特殊性意识建立在这样的集体认识的基础上。
　　我们这些专业传递者不仅建构了我们的研究对象，而且，我们自身的身份也靠它厘清。历史上，通过将传统的基础三艺，即文法学、逻辑学与修辞学，运用于优士丁尼市民法大全，法律科学在注释法学家那里呱呱坠地。随后，一代代法学家接续传统，运用与时代精神相适应的方法，倾注激情于罗马法原始文献之上，创造了时代的法学范式，也创造了时代的罗马法。正是依靠从罗马法传统中汲取来的精神力量，法学家独立承担起发展"法的技术因素"，并为"法的政治因素"划定边界的伟大使命。在完成培育世俗的行政、司法人员，重述正当行为规则的艰巨任务中，罗马法与共同法学者也逐渐认清自己的脸孔。
　　二、假借记忆形象建筑"时间的岛屿"
　　文化记忆的概念包含某特定时代、特定群体所特有的、可以反复使用的文本系统、意象系统、仪式系统。在日常交往、日常生活中形成的记忆不能提供固定点，不能在时间流逝过程中把记忆捆绑于"不断扩大的过去"。这样的固定性只能通过客观的文化符号的型构才能达到，这种通过文化符号形象而固化的记忆就是文化记忆。
　　文化记忆因为它是以客观的物质文化符号为载体固定下来的，因此，比较稳固和长久，并且不依附于日常生活中的交往实践。"文化记忆的特点是和日常生活的距离"，"文化记忆一般并不随着时间的流逝而变化，通过文化形式（文本、仪式等），以及机构化的交流（翻译、批注、比较、知识考古）而得到延续。"这些文本、仪式、会议、意象等记忆形象，形成了"时间的岛屿"，在日常的交流之中并不因为时过境迁而消失。交流意义或集体分享的知识的固化和客观化，是这种知识以文化机构化的社会遗产（如图书馆里的罗马法与共同法文献）形式进行传播的先决条件。
　　一种与日常生活保持距离的文化记忆，它总是依赖于专门化的实践。通过诸如文化会议中的交往情境的规范化，借由像罗马法教研室、罗马法系研究中心的设立，以罗马法与共同法为研究对象的学者之间的交往得以机构化固定，罗马法与共同法文化记忆的专业传递者在教学相长之中得以养成。正是出于为罗马法与共同法的文化记忆建筑"时间的岛屿"的考虑，我们湖南大学罗马法系研究中心将会用湖南省政府所支持的经费，打造专门性的罗马法与共同法文献图书馆；我们将会在以往派出的9名罗马法年轻学者的基础上，继续训练罗马法与共同法文化记忆的专业传递者。
 
　　《罗马法与共同法》是这座"时间的岛屿"向外开放的主要窗口。作为罗马法与共同法学者群论辩交锋的阵地，它致力于发掘法教义学与法律史之间的真实关联，致力于提倡有历史意识的法学分析，致力于成为连接法之过往与当下的拱桥。举凡有关罗马法与共同法及其现代应用产物的分析研究，皆为本刊欢迎；关于作为"罗马法之现代运用"产物的新共同法之研究，作为罗马日耳曼法系分支的拉丁美洲法之研究，尤其为本刊重视。
　　三、记忆者与记忆形象的交相辉映
　　文化记忆理论启示我们，没有什么记忆可以原封不动地保存过去，留下来的东西只能是"每个时代的社会在其当代的参照框架中能够重构的东西"。个体的记忆必然置身于这个文化框架，特定的记忆能否被回忆起和以什么方式被回忆起、被讲述出来，都取决于这个框架。这个框架使某些回忆成为"能够进行回忆的记忆"，某些则被作为"不能进行回忆的回忆"、"不正确的回忆"被打入冷宫。
　　文化记忆通过重述而发挥作用，也就是说，它总是把它的知识联系于一个实际的或当代的情境。首先，通过档案形式存在的物化表达，这个档案积累的文本、意象和行为规范，作为一个总体视野对文化记忆的形成发生刺激；其次，文化记忆通过现实的方式存在，在这里，每一当代语境都把自己的意义置入客观化的记忆形象，赋予它自己的理解。
　　如此形成的文化记忆绝非价值无涉，它联系于一个规范化的清晰的、等级化的价值与意义体系。各种物化的文化记忆形象，总是被分为重要的和不重要的、中心的和边缘的、中央的和地方的。这个等级化的区分依赖于它在群体的自我形象、身份认同的生产、表征、再生产中发挥的作用。
　　由此，作为我们研究对象的文化记忆的物化形象与它的专业传递者、机构化组织之间就绝不是分离的。我们在身份整体性与独特性方面的自觉意识，我们对文化记忆存在方式的省察，将帮助我们反思自身：反思作为罗马法与共同法文化记忆承载者的我们这些研究主体的情境，亦即我们自身的历史性处境；反思在对我们研究对象的汲取中，究竟发生了什么；反思我们的意义期待与研究对象的意义系统发生了怎样的纠缠。在这样一个不断反思的过程中，我们或许同时能扩大自身的视野与研究对象自主的视野，从而重新理解我们自身与罗马法和共同法文化记忆的物化形象，甚至创造我们时代的法学范式与时代的罗马法。
　　在历史上借由重温优士丁尼市民法大全，注释法学者、评注法学者、人文主义学者、学说汇纂的现代运用者、历史法学者、现代法典的编纂者们，所有参与罗马日耳曼法系法律科学之伟大运动的这些法学家，在不断重新发现法的广阔发展前景。就处于转型期的中国社会和处于实证主义危机中的现代法律而言，我们有理由相信，在与罗马法和共同法的历史性相遇之中，通过对罗马法与共同法之文化记忆的创造性重述，我们能做出我们罗马法与共同法学者群的独特贡献。

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