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内容简介

　　本书系教育部人文社科青年基金项目《通用责任保险格式合同标准条款》的研究成果，以保险格式条款内容控制制度在我国法上的适用依据为分析核心，审视及检讨我国实务判决现况，介绍德国法与欧盟法上相关问题之讨论，整理、分析我国司法实践中*争议的格式条款效力。

作者简介

　　贺栩栩

　　女，华东政法大学法律学院民法教研室副教授，2012年毕业于德国慕尼黑大学，获得法学硕士（LL.M）和法学博士学位(Dr. jur)。同年就职于华东政法大学。教学与科研领域：民商法。

　　德文专著《格式条款的内容规制及银行格式条款的制定建议》于2012年在德国出版，英文合著专著《亚洲产品责任与消费者保护比较研究》于2013年在韩国出版，在国内出版有译著《大规模侵权损害责任法的改革》以及《瑞士侵权责任法》曾在《环球法律评论》、《比较法研究》、《政治与法律》、《华东政法大学学报》等法学核心期刊发表论文。承担国内国家社科基金项目、教育部人文社科、上海市教委和上海法学会和国外亚洲法律研究中心等多项课题，成果受到法学会和保险公司研究部门的肯定和重视，被评为 2013 年上海市"浦江人才"称号。

目　　录

导言
第一节研究意义
第二节研究内容
一、厘清保险格式条款内容控制制度在我国法上的适用依据
二、审视及检讨我国实务判决现况
三、介绍德国法与欧盟法上相关问题之讨论
四、整理、分析我国司法实践中最具争议的格式条款效力
第三节研究范围与方法
一、研究范围
二、研究方法
第一章格式条款内容控制概论
第一节问题的提出
第二节格式条款内容控制的功能定位
一、民法角度

导言
第一节研究意义
第二节研究内容
一、厘清保险格式条款内容控制制度在我国法上的适用依据
二、审视及检讨我国实务判决现况
三、介绍德国法与欧盟法上相关问题之讨论
四、整理、分析我国司法实践中最具争议的格式条款效力
第三节研究范围与方法
一、研究范围
二、研究方法
第一章格式条款内容控制概论
第一节问题的提出
第二节格式条款内容控制的功能定位
一、民法角度
二、法学与经济学的对话：格式条款规制的基本问题
第三节格式条款司法规制的立法发展
一、格式条款规制的立法
二、格式条款审查与一般合同条款审查的规范基础
三、两种合同条款内容控制制度的体系层次以及法律解释适用
第二章格式条款内容控制理论体系
第一节格式条款的概念与构成要件
一、格式条款的概念
二、特殊情形
第二节格式条款的订入控制
一、概说
二、格式条款订入合同的构成要件
三、消费者合同
四、特别说明
第三节保险格式条款的解释
一、概说
二、客观解释原则
三、补充性解释
四、不利解释原则
第四节保险格式条款的效力控制概说
一、保险格式条款的效力控制的性质
二、格式条款效力审查的条款范围
第五节格式条款效力审查的一般原则：给付均衡
一、格式条款效力审查制度成文化之前的司法实践：以德国法和我国台湾地区“法律”为考察重点
二、违反公平原则作为我国格式条款无效的一般原则
三、一般条款的构成及其解释方法上的特殊性
四、内容控制的标准与考量因素之具体化
五、“透明化要求”作为独立的审查标准
第六节格式条款审查的法律效果
一、对合同其他内容的影响
二、合同漏洞填补
第七节无效格式条款类型化
第三章保险合同
第一节保险合同的概念与分类
第二节保险合同的主体
一、保险合同的当事人
二、保险合同的关系人
三、保险合同的受益人
第三节保险事故
一、保险期间要素
二、承保内容因素
三、不受约定限制之保险事故承保范围
第四节保险合同当事人的主要权利和义务
一、投保人、被保险人及受益人的权利和义务
二、保险人的权利和义务
第四章责任保险合同
第一节责任保险的概念和分类
一、责任保险的概念
二、责任保险的种类
三、责任保险的保险标的
第二节责任保险格式条款规范之评析
一、责任保险格式条款的一般理论
二、现行责任保险格式条款法律规范的初步分析
三、责任保险格式条款规范体系之评析：《保险法》与《合同法》、《消费者权益保护法》
第五章我国保险法司法实践中的争议条款：类型化检讨
第一节类型化的意义
第二节免责条款类型
一、保险期间起算条款
二、法律、行政法规中的禁止性规定情形作为免责条款
三、“医保范围以外药品不赔”条款
四、按责赔付条款
五、停车费、鉴定费等费用承担条款
六、“投保人以外的驾驶人造成事故不赔”条款
七、主车挂车
八、仲裁条款
结语
附录一：《保险法》第十七条、第十九条的司法实践状况抽样
附录二：《责任保险格式合同示范条款》（译文）
参考文献

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在线试读部分章节

　　2009年和2014年两次修订后的《保险法》与期间颁布的最高人民法院司法解释（一）、（二）并未解决有关"医保范围以外药品不赔"、"保险期间自保费交清起算"、"主挂车共同使用主车责任限额"等保险免责条款无效判定的争议，就保险人单方拟定的保险免责条款的司法审查目前仍然是审判实务中的争议焦点。侵权赔偿、商业三者险以及其他补偿救济制度的适用关系、并存与抵充、代位求偿以及保险竞合，侵权赔偿与社保给付如何避免重复等问题，关系到社会风险公平分担，对于衔接《侵权责任法》、《道路交通安全法》、《保险法》和《社会保险法》具有重要意义。
　　近年来，责任保险的新发展突破其传统含义：性质上逐渐转向强制保险，功能定位迈向以填补受害第三人损害为目的。责任保险强调的"个人公平"与社会保险强调的"社会安全"成竞合状态，这使得强制责任保险成为承接侵权法，实现"平安中国"，兼顾效率、安全和社会风险分担的重要工具，而理论基础的重构与制度内容的精致化将为此提供科学支撑。
　　从解释论的立场出发，结合比较法的观察，厘清格式条款审查与一般合同条款审查制度的层次，分析格式条款效力控制制度的审查范围和标准，并在此基础上对责任保险免责条款无效类型进行实证梳理及逐一的效力判定，为统一法律适用提供借鉴。建构清晰的民事责任与保险分担的实体法评价体系，形成法律规制商事规则与政府需求的直接对照。
　　德国是最早实施交强险的国家之一，也是目前保险制度发展最为完善的国家。特别是近些年来，《保险业通用规则》（AVB）和《责任保险通用规则》（AHB）共同构成了责任保险实体规则框架，为多国所效仿。德国的保险公司还共同签署了《交强险再保险框架协议》和《大规模事故的共同理赔原则》。《德国民法典》和《保险合同法》评注中记载了20世纪70年代以来责任保险衔接侵权责任的重要判例、理论发展以及它们之间的互动。国家图书馆(DNB)仅近二十年来关于该主题的专著就多达56部。法学数据库Beck-online和Juris中相关论文及判例更是多达千余篇。
　　德国重量级的民法和保险法学家如Manfred Wolf、Thomas Pfeiffer、Graf von Westphalen、 Jürgen Basedow和Manfred Wandt等无一不就此问题发表了大量论著和论文。2004年第65届和2008 年第67届德国法学家大会均以格式合同中消费者和经营者的再定位为研讨重点，几乎所有德国民法学者都撰文参与了研讨。商法学者Basedow多年来致力于对商事领域格式条款通用标准文本的研究，主张完善多层次的商事格式合同实体规范体系的基本框架。传统民法和商事领域"软法"的关系问题是第67届德国法学家大会经济法讨论组所研讨的课题，也是奥地利、法国、瑞士及日本等国家近年来债法改革所重点关注的课题。
　　在欧盟层面，欧洲侵权法与保险法研究中心（ECTIL）于2001年至2013年间共出版了33部研究报告。遗憾的是，这些国外立法和研究上的最新动向和成果一直以来未引起我国学界的足够重视。

2009年和2014年两次修订后的《保险法》与期间颁布的最高人民法院司法解释（一）、（二）并未解决有关"医保范围以外药品不赔"、"保险期间自保费交清起算"、"主挂车共同使用主车责任限额"等保险免责条款无效判定的争议，就保险人单方拟定的保险免责条款的司法审查目前仍然是审判实务中的争议焦点。侵权赔偿、商业三者险以及其他补偿救济制度的适用关系、并存与抵充、代位求偿以及保险竞合，侵权赔偿与社保给付如何避免重复等问题，关系到社会风险公平分担，对于衔接《侵权责任法》、《道路交通安全法》、《保险法》和《社会保险法》具有重要意义。
　　近年来，责任保险的新发展突破其传统含义：性质上逐渐转向强制保险，功能定位迈向以填补受害第三人损害为目的。责任保险强调的"个人公平"与社会保险强调的"社会安全"成竞合状态，这使得强制责任保险成为承接侵权法，实现"平安中国"，兼顾效率、安全和社会风险分担的重要工具，而理论基础的重构与制度内容的精致化将为此提供科学支撑。
　　从解释论的立场出发，结合比较法的观察，厘清格式条款审查与一般合同条款审查制度的层次，分析格式条款效力控制制度的审查范围和标准，并在此基础上对责任保险免责条款无效类型进行实证梳理及逐一的效力判定，为统一法律适用提供借鉴。建构清晰的民事责任与保险分担的实体法评价体系，形成法律规制商事规则与政府需求的直接对照。
　　德国是最早实施交强险的国家之一，也是目前保险制度发展最为完善的国家。特别是近些年来，《保险业通用规则》（AVB）和《责任保险通用规则》（AHB）共同构成了责任保险实体规则框架，为多国所效仿。德国的保险公司还共同签署了《交强险再保险框架协议》和《大规模事故的共同理赔原则》。《德国民法典》和《保险合同法》评注中记载了20世纪70年代以来责任保险衔接侵权责任的重要判例、理论发展以及它们之间的互动。国家图书馆(DNB)仅近二十年来关于该主题的专著就多达56部。法学数据库Beck-online和Juris中相关论文及判例更是多达千余篇。
　　德国重量级的民法和保险法学家如Manfred Wolf、Thomas Pfeiffer、Graf von Westphalen、 Jürgen Basedow和Manfred Wandt等无一不就此问题发表了大量论著和论文。2004年第65届和2008 年第67届德国法学家大会均以格式合同中消费者和经营者的再定位为研讨重点，几乎所有德国民法学者都撰文参与了研讨。商法学者Basedow多年来致力于对商事领域格式条款通用标准文本的研究，主张完善多层次的商事格式合同实体规范体系的基本框架。传统民法和商事领域"软法"的关系问题是第67届德国法学家大会经济法讨论组所研讨的课题，也是奥地利、法国、瑞士及日本等国家近年来债法改革所重点关注的课题。
　　在欧盟层面，欧洲侵权法与保险法研究中心（ECTIL）于2001年至2013年间共出版了33部研究报告。遗憾的是，这些国外立法和研究上的最新动向和成果一直以来未引起我国学界的足够重视。
　　本课题以《合同法》、《保险法》及其司法解释、《道路交通安全法》为出发点和中心，从解释论的立场出发，结合比较法的观察，厘清格式条款审查与一般合同条款审查制度的层次，分析格式条款效力控制制度的审查范围和标准，充分借鉴国内外侵权责任的理论、立法和司法实践的最新发展，并在此基础上对责任保险免责条款无效类型进行实证梳理及逐一的效力判定，为统一法律适用提供借鉴。
　　本课题的研究内容拟从以下五个部分进行展开。
　　第一部分（中国法实践与问题之提出）：清晰界分侵权责任、保险合同纠纷以及社保给付抵偿中竞合、聚合的各类型请求权，梳理请求权体系，消除司法适用的不确定性
　　在我国保险纠纷中，自机动车强制责任险实施以来，机动车保险纠纷在全部保险案件中的占比一直居高不下（截至2015年8月为29942/42033≈71.2%）。本书选取机动车车损险、交强险以及商业三者险为研究重点，在北大法律信息网共搜集到367份生效责任保险判决书作为研究样本，涵盖车辆未经年检或检验免责条款、临时号牌过期免责条款、超载免责条款、驾照过期或无效免责条款、肇事逃逸免责条款、医保范围用药条款、保险生效时间及保险期间条款、不承担鉴定费诉讼费及其他费用条款18类格式条款。法院在裁判此类纠纷时，多有反复，暴露出我国对侵权纠纷、合同纠纷和社会保险给付无清晰界分，保险格式条款效力认定不统一的缺点；即使是同一法院时隔不久的判决，在判决结论上也明显不同，暴露民事赔偿责任与保险给付衔接的立法缺失和司法混乱。本部分将打通与整合侵权法、保险法道路交通安全法及其交强险条例中相关规定，纠正"医疗纠纷"或"交通事故纠纷"等笼统概念，厘定侵权责任、责任保险给付以及代位追偿、医保抵偿等不同请求权基础，运用在法律关系框架内分析"谁得向谁提出何种请求"（Anspruchsgrundlage）的请求权探寻理论，分析各请求权构成，梳理竞合、聚合现象，指导法律适用。
　　第二部分：明确界定保险格式条款的分类及效力审查制度的规制对象
　　保险责任是保险人在保险事故发生后根据保险合同承担的主给付义务，乃整个保险合同的核心。承保范围的大小以及与此相联系的保险责任的承担，对其进行限制和免除，形成不同险种与费率，从而确定当事人之间的主给付义务，属于给付描述条款，而非合同法意义上的"免责"条款。由于《保险法》第19条欠缺实质性的判断标准，法院依据对《合同法》第39条和第40条的字面解释，适用结果是格式条款内容控制中被评价为无效的条款范围无限扩张。再叠加上格式条款内容控制制度是消费者权益保护法的特别法的错误理念和价值取向，导致法官动辄判定格式条款无效，从而否定保险人管控分享方式的合理性即保费对价平衡的公平性。本部分将明确界定保险格式条款的分类及效力审查制度的规制对象，此系进行效力审查之基础。
　　第三部分：格式条款内容控制制度与一般民法原则效力审查制度的关系
　　我国实定法中存在内容控制的规范群，却无法辨别其分工。依据"悖俗"、"违法"等民法原则对合同条款进行效力控制与格式条款拟定方显失公平地"免除其责任"、"加重对方责任"、"排除对方主要权利"的条款无效制度的适用层次与界限为何？应对两者做怎样的体系化整理？这些是本部分要澄清的问题。从《合同法》第40条规范文意上分析，第52条、第53条同样适用于格式条款，由此是否可以得出两种效力审查制度的"一般法与特殊法"的关系？同样规定免责条款无效的第53条和第40条，仅在规制对象存在差异，为何第40条在无效情形上无任何限定，格式条款只要在形式上符合该法第39条的定义，并且涉及权利义务的增减限免，均应判定为无效？
　　事实上，《民法通则》与《合同法》中关于民事法律行为（包括合同）违反法律禁止性规定和违反公序良俗无效制度系对个案公正的自由裁量，而格式条款效力控制制度是对合同自治的立法和司法体系化干预，它主要着眼于解决由合同当事人间的结构性差异所引发的问题。目前我国学界与实务界对该条款适用范围的理解基本上忠实于字面含义，不作限制。而事实上，对于主给付描述条款以及纯粹任意法复述条款，无须进行格式条款审查，仅有对"偏离或补充任意法规范"，从而单方有利于拟定方的格式条款，才应受到效力审查制度的控制。可见，我国的格式条款效力制度的功能目的亟待澄清，这不仅关涉对格式条款进行审查和效力填补时的价值选择，也将进一步决定制度体系的层次以及法律解释适用的方向和具体细节。
　　第四部分：理论说明及依据：剖析域外重要立法与判例，总结我国、德国以及欧盟实践的成败得失，总结格式条款效力审查具体标准
　　在我国，对格式条款效力审查的首要原则及其具体化标准、判例积累和发展的无效条款类型等内容的阐释，无论是在合同法还是特别法领域均付之阙如。以下作者将比较分析德国法和欧盟法层面的［欧盟93/13号］《消费者合同中的不公平条款》（以下简称《指令》）、《欧洲私法共同参考框架》（Draft Common Frame Reference，以下简称《共同框架》）的规定，对规则和法解释技术进行描述，为格式条款内容控制的分析提供一条线索，为我国格式条款实体法评价体系的法律解释适用提供借鉴。
　　初步研究后，申请人拟将"任意法规范中的实质内涵"作为格式条款效力审查的标准。立法者于制定法律前，通常均已综合比较衡量双方当事人所涉之利益，并为适当调整，始以条文表现其价值判断，故若格式条款与所涉任意法规范之基本原则相冲突，除非在格式条款的使用人能够证明存在重大利益，并且在评价相对人利益的情况下亦构成正当化理由的，始得以格式条款背离相应的法律规范。
　　第五部分：实证分析样本之检讨：分析交强险以及太平洋保险、平安保险、大地财保和安信农保的商业第三人责任险产品，对格式条款进行内容控制与分析，提供实证模板
　　建立多元化阶梯式保险格式合同实体规范体系的基本框架（以德国和欧盟的成熟立法为参照），针对我国《保险法》仅涵盖合同和监管规则的现状，填补商业软法层面之规制空白。分析交强险以及太平洋保险、平安保险、大地财保和安信农保的商业第三人责任险产品，删除或修改"医保范围外不赔"、"按责赔付、无责免赔"、"主挂车赔偿限额" 等与民法法理相悖的条款，为实务界提供适用性高、风险分担合理的责任保险格式合同的通用标准文本，补充《合同法》总则性规定，促进保险业的健康运作。

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