政府购买公共服务理论研究pdf/txt下载_在线阅读全文

内容简介

　　本书关注的是政府购买公共服务的基本理论，涉及到政府购买公共服务概念、标准、范围、指数等基础性问题，深入探讨了政府购买公共服务合同订立、合同履行、合同监管以及权利救济等实际操作中的问题。
　　该书基于合同式治理的逻辑和分析思路，既有理论问题的梳理和分析，更有对于政府购买公共服务理论和制度的建构与思考；既凸显作为治理工具层面的政府购买公共服务现实意义，也涉及到政府购买公共服务的风险问题，是一本系统研究政府购买公共服务理论与实践的好书。

作者简介

王丛虎，男，现为中国人民大学公共管理学院副教授。主要从事公共采购、政府法治、廉政建设等领域的研究工作；著有《行政主体问题研究》、《公共采购腐败治理研究》、《我国政府采购问题研究》、《社会管理如何创新》、《地方政府》等专著；主编有《公共管理导引与案例分析》、《城市管理法》以及副主编教材共计20余部。先后在PublicManagementReview,JournalofEnvironmentManagement,《中国行政管理》、《中国人民大学学报》、《科学学研究》等专业杂志发表有关学术论文50余篇；先后主持国家自然科学基金项目《基于政策执行评估的政府采购政策功能实现机制研究（71273266）》、参与国家社会科学基金重大项目《有效惩治和预防腐败的体制、机制及制度问题研究(06&ZD040)》等20多项课题；任中央人民广播电台特邀评论员、财政部政府采购网站专家顾问、美国佛罗里达大西洋大学公共采购研究中心兼职研究员等职。

目　　录

第一章政府购买公共服务概论
　第一节政府购买公共服务的概念
　第二节政府购买公共服务的理论基础
　第三节政府购买公共服务的演进与发展
第二章政府购买公共服务的范围及标准
　第一节政府购买公共服务范围的概念界定
　第二节国际政府购买公共服务范围的借鉴
　第三节中国政府购买服务范围的现状及分析
　第四节政府购买公共服务的边界与标准
第三章：政府购买公共服合同的订立
　第一节政府购买公共服务合同概论
　第二节政府采购合同签订的一般性问题
　第三节政府购买公共服务合同的授予
　第四节政府购买公共服务合同实证分析

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在线试读部分章节

　　无救济也就无权利，这是法律的基本精神。同样，在政府购买公共服务过程中，任何一方受到不公正的对待或者违法侵害都应该得到救济。在救济途径的设置上，原则上应该给权利受害人更多的、更为便捷的救济渠道。借鉴国际上政府采购立法经验，结合我国的现行体制架构，我国在政府采购立法中也确立了相应的救济途径，并且又将这些救济途径和我国现有法律制度相衔接。
　　在我国现行的法律体系，政府购买公共服务属于政府采购范畴，且并无专门的政府购买公共服务的救济法律法规，所以，本部分内容也就是我国政府采购的纠纷及其解决机制。
　　政府采购中质疑投诉救济制度
　　《政府采购法》专设一章就供应商的质疑与投诉做出了明确规定。我国《政府采购法》规定的质疑投诉程序实际上一个司法程序的先行程序。对于供应商而言，这个程序的设置有利于其更便捷、更经济地保护其合法权益。而对于政府采购行为而言，也是便于政府采购监督部门行使监督权的一个通道。投标人或供应商质疑与投诉制度设立，也是为了避免和解决政府采购当事人之间发生的各种矛盾或争议，保证政府采购活动有序进行。我国《政府采购法》在这方面吸收了国际及各国有关立法的经验，对政府采购供应商“质疑与投诉”制度做了专章规定。这一立法使我国政府采购领域中的行政权利救济机制得以建立。
　　政府采购行政复议救济制度
　　我国《政府采购法》第58条规定，投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议。虽然我国尚未加入WTO《政府采购协议》，但是这一规定符合WTO《政府采购协议》关于处理投诉机关设置与司法审查衔接的规定，与国际规则接轨，有利于我国政府采购制度发展的现代化。
　　政府采购的行政复议救济制度实际上是一种行政救济制度，也是一种行政的内部监督机制。为了和我国现有的法律制度衔接，《政府采购法》则将不服采购监督管理部门的处理决定或不予答复的行为定性为具体行政行为，且具有可诉性。那么，这种具体行政行为又属于何种属性呢？笔者认为，供应商向政府采购
　　监督管理部门投诉，而政府采购监督管理部门作出决定或者不予答复，实际上属于是否履行管理权的行为。对于政府采购监督管理部门作出了某种具体的处理决定，该处理决定的性质属于行政裁决行为。即针对监督管理部门职权范围的争议居中做出裁决，而这种才具有法律效力。而对于采购监督管理部门不予答复的行为则应该定性为行政不作为。供应商对于不同的情况，应该提出不同的请求内容。对于行政裁决行为，可以提出撤销裁决的复议请求，而对于不作为的行为则可以提出要求履行法定职责的请求。

无救济也就无权利，这是法律的基本精神。同样，在政府购买公共服务过程中，任何一方受到不公正的对待或者违法侵害都应该得到救济。在救济途径的设置上，原则上应该给权利受害人更多的、更为便捷的救济渠道。借鉴国际上政府采购立法经验，结合我国的现行体制架构，我国在政府采购立法中也确立了相应的救济途径，并且又将这些救济途径和我国现有法律制度相衔接。 
　　在我国现行的法律体系，政府购买公共服务属于政府采购范畴，且并无专门的政府购买公共服务的救济法律法规，所以，本部分内容也就是我国政府采购的纠纷及其解决机制。 
　　政府采购中质疑投诉救济制度 
　　《政府采购法》专设一章就供应商的质疑与投诉做出了明确规定。我国《政府采购法》规定的质疑投诉程序实际上一个司法程序的先行程序。对于供应商而言，这个程序的设置有利于其更便捷、更经济地保护其合法权益。而对于政府采购行为而言，也是便于政府采购监督部门行使监督权的一个通道。投标人或供应商质疑与投诉制度设立，也是为了避免和解决政府采购当事人之间发生的各种矛盾或争议，保证政府采购活动有序进行。我国《政府采购法》在这方面吸收了国际及各国有关立法的经验，对政府采购供应商“质疑与投诉”制度做了专章规定。这一立法使我国政府采购领域中的行政权利救济机制得以建立。 
　　政府采购行政复议救济制度 
　　我国《政府采购法》第58条规定，投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议。虽然我国尚未加入WTO《政府采购协议》，但是这一规定符合WTO《政府采购协议》关于处理投诉机关设置与司法审查衔接的规定，与国际规则接轨，有利于我国政府采购制度发展的现代化。 
　　政府采购的行政复议救济制度实际上是一种行政救济制度，也是一种行政的内部监督机制。为了和我国现有的法律制度衔接，《政府采购法》则将不服采购监督管理部门的处理决定或不予答复的行为定性为具体行政行为，且具有可诉性。那么，这种具体行政行为又属于何种属性呢？笔者认为，供应商向政府采购 
　　监督管理部门投诉，而政府采购监督管理部门作出决定或者不予答复，实际上属于是否履行管理权的行为。对于政府采购监督管理部门作出了某种具体的处理决定，该处理决定的性质属于行政裁决行为。即针对监督管理部门职权范围的争议居中做出裁决，而这种才具有法律效力。而对于采购监督管理部门不予答复的行为则应该定性为行政不作为。供应商对于不同的情况，应该提出不同的请求内容。对于行政裁决行为，可以提出撤销裁决的复议请求，而对于不作为的行为则可以提出要求履行法定职责的请求。 
　　欧盟的政府采购中，对于供应商的行政救济途径也作了明确规定。欧共同体成员国依据第89/665/EEC号指令及第92/13/EEC号指令的规范要求制定各自的政府采购救济程序，因此各成员国的救济程序各具特色。依第89/665/EEC号指令及第92/13/EEC号指令的规定，成员国应确保任何对于取得政府采购合同的利害关系人，因采购机关违反采购指令而受到损害的当事人有机会依据审查程序（ReviewProcedure)救济。审查程序本身虽无停止采购程序进行的效力，但审查机关应具有以下权力：采购临时措施（InterimMeasure），以改正违法行为，或避免其它损害；撤销采购机关的违法决定，包括删除招标文件或合同文件中有差别待遇的条件以及决定对于因采购机关违背采购指令而受损害的利害关系方给以损害赔偿。至于审查程序的性质，则成员国应确保该程序的决定以书面形式进行，并确保审查机关如果无法采取措施或行使职权不妥当时，当事人有权向司法机关请求救济。 
　　政府采购司法审查救济制度 
　　我国《政府采购法》第58条规定，投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。这一规定，为人民法院对政府采购活动进行司法审查提供了法律依据，同时也赋予参与政府采购活动的投诉人以行政诉权，根据这一规定，如果投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者在法定的期限内未收到政府采购监督管理部门的处理决定，或经过行政复议后对行政复议决定不服，通过行政复议程序寻求权力救济未果的条件下可以依据《行政诉讼法》向人民法院提起行政诉讼，通过司法审查途径寻求权力救济。 
　　采购人、采购代理机构、供应商对于采购监督管理的行政处理决定不服可以提起行政诉讼。根据我国政府采购法的规定，我国政府采购监督管理部门有权对采购人、采购代理机构和供应商违反《政府采购法》及相关法律规范的行为进行行政处罚。当然，这种处罚属于具体行政行为，也是《行政诉讼法》的受案范围。 
　　对于行政监督管理部门的行为进行司法审查时各个国家政府采购救济制度的共性。欧盟的政府采购救济制度中，对于欧盟和成员国两个司法救济途径都做了明确规定。就欧盟层次而言，欧盟委员会依职权或以供应商的申诉，要求违背采购指令的成员国改正，如该成员国不改正或者不予答复，则欧盟委员会有权将该案件送交欧洲法院，申请欧洲法院发出强制令的程序。就成员国层次而言，成员国国内具有司法程序性质的审查程序，或当审查程序不具有司法程序性质时，如审查机关无法采取措施或行使职权不妥当时，当事人有权向其国内司法机关请求救济的程序。同样，英美法系的政府采购也可以适用司法救济，由司法部门监督，以保护供应商、采购人和采购代理机构的合法权益。 
　　政府采购中的司法救济只是对监督管理部门行政行为合法性的审查， 
　　政府采购民事争端解决机制 
　　我国政府采购中，采购人和供应商之间、采购人和采购代理机构之间、采购代理机构和供应商之间的法律关系都是民事法律关系。如果它们之间发生法律纠纷，都应该适用民事纠纷争端解决机制。凡是平等主体的供应商、采购人和采购代理机构在合同的订立、效力、履行合违约责任等方面发生纠纷的，原则上都可以适用一般民事合同的四大解决途径：友好协商、调解、仲裁和诉讼，这也是我国民事争议解决的机制。这四大争议解决途径在运用的数量上依次递减，构成一个“金字塔”型的结构。其中，大部分政府采购争议应当通过友好协商来解决，友好协商构成金字塔的塔基。调解构成金字塔的第二层，其重要性和适用范围仅次于友好协商。如果友好协商和调解未果，而且又缺乏政府采购当事人之间的仲裁协议，那么政府采购争议可以诉之法院。仲裁成了争议解决金字塔的第三层。诉讼则是解决政府采购争议金字塔的塔尖。 
　　从我国民事争端解决机制上看，协商、调解都是比较好的选择途径。在政府采购中，笔者主张采购双方当事人应该选择协商、调解方式。虽然，仲裁也不失为一种的好的解决方式，但相对于调解、和解而言时间成本较高。目前，在我国政府采购实践中，需要解决的问题是如何才能实现政府采购双方当事人的和解、调解问题。笔者认为政府采购的监督管理部门应该充当和解斡旋人、调解的主持人。一方面可以基于自身的权威性和职责范围到达争议双方和平、快捷解决的目的，另一方面还可以基于这种调解、和解工作了解政府采购的实际运作存在的问题，以便及时发现问题，提出解决的对策；同时，还可以在调解、和解工作中把政府采购的法律制度和政策落到实处。当然，具体运行机制还需要进一步细化。比较调解、和解，仲裁需要更长的时间，当然还要付出经济成本，这对于双方当事人而言应该是在前两种解决途径都不能实现的情况下，才采取的方法。 
　　政府采购刑事诉讼解决机制 
　　政府采购过程中，对于那些构成了违法犯罪的行为应该通过刑事诉讼的途径制裁。政府采购中的违法犯罪行为不仅损害了其他政府采购当事人的合法权益，更重要的是危害了国家利益，破环了政府采购的正常进行。就国家的公安机关或者检察机关而言，实际上可以看作是代表国家提起对于犯罪嫌疑人侵害国家利益的权利救济。也就是说，因为在政府采购过程中，国家利益遭受损害，同样应该有一个途径来保护它。那么，公安机关或者检察机关就代表国家将犯罪嫌疑人交给人民法院审判。而对于那些利益受到损害的其他政府采购参加人而言，他们也可以通过控诉、检举等方法，请求司法机关对这些犯罪行为进行制裁。这实际上也可以看作是一种权利受侵害获得保护的途径，当然也可以看作是一种诉讼解决机制。 
　　根据我国《刑事诉讼法》的规定，对于非国家机关工作人员的犯罪侦查原则上由公安机关进行；而对于国家工作人员犯罪行为的侦查立案原则上是由检察机关进行。具体说来，采购监督管理部门、采购人和政府集中采购中心的工作人员如果构成了与其行使职权有关犯罪，如受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、故意泄露国家机密罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等等，则应该由检察机关侦查立案，并代表国家提起公诉。而对于供应商的串通投标罪、非法获取国家秘密罪、行贿罪等则应该由公安机关侦查立案，并交由检察机关提起公诉。 
　　我国《刑事诉讼法》规定的刑事诉讼程序包括立案、侦查、起诉、一审程序、二审程序、死刑复核程序、审判监督程序和执行程序。政府采购中任何单位或个人触犯刑法，将会根据各自的不同情况适用这些程序。 

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