法治论坛（第37辑）pdf/txt下载_在线阅读全文

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　　《法治论坛》由广州市法学会主办，每年出版四辑，被中国知网收录。《法治论坛》结合当前法治建设的实践开展应用研究和对策研究，探讨法学领域和司法实践中的热点难点，为推进法治建设提供法学理论和法律对策支持。

　　《法治论坛》(第37辑)为读者精心准备了“金融法治”专题，包括《新兴互联网金融财产执行困境及破解之道》《克隆卡纠纷案件的裁判标准与尺度统一》《大数据视野下*透支的现象研究及司法保护》《P2P网络信贷法律问题研究》等优秀文章。

　　《法治论坛》(第37辑)另在“案例分析”“实务研究”和“法谈法议”中为读者呈现了《环境司法专门化与“三审合一”审判模式建构的法理分析》《解除劳动合同理由不清晰能否被认定为违法解除》等充满实务探求与理论研究的文章。

内容简介

　　《法治论坛》是广州市法学会主办的公开出版物，每年出版4期，为中国学术期刊网收录。刊物结合当前法治建设的实践开展应用研究和对策研究，探讨法学领域和司法实践中的热点难点，为推进法治建设提供法学理论支持和法律对策支持。《法治论坛(第37辑)》包括“实务研究”“法谈法议”等内容，对当前的一些实务及学术范围内的热点问题进行了较为深入的探讨。

作者简介

　　广州市法学会是广州地区法学界、法律界的社会团体和学术团体。它自1985年经批准成立以来，一直由中共广州市委政法委员会领导、广州市司法局管理，是市委、市政府团结广州地区广大法学工作者、法律工作者的桥梁和纽带;在业务上则接受中国法学会、广东省法学会和广州市社会科学界联合会的指导。

目　　录

金融法治
韩自强田凯晋
关于民间借贷呈现职业化特征案件的调研报告
李致君张楠
新兴互联网金融财产执行困境及破解之道
潘锋
克隆卡纠纷案件的裁判标准与尺度统一
郭玉
大数据视野下信用卡透支的现象研究及司法保护
——以信用卡透支欠款的执行为切入角度
谢春晖
论财产险保险利益的司法认定
——基于规范逻辑与价值定位的双重考量
卢德升

金融法治 
韩自强田凯晋 
关于民间借贷呈现职业化特征案件的调研报告 
李致君张楠 
新兴互联网金融财产执行困境及破解之道 
潘锋 
克隆卡纠纷案件的裁判标准与尺度统一 
郭玉 
大数据视野下信用卡透支的现象研究及司法保护 
——以信用卡透支欠款的执行为切入角度 
谢春晖 
论财产险保险利益的司法认定 
——基于规范逻辑与价值定位的双重考量 
卢德升 
论我国保险竞合制度的构建 
——以保险竞合规则构建为中心 
罗洁 
外资银行经营风险监管法律制度研究 
宋伟锋 
P2P网络信贷法律问题研究 
宁建文 
广州市首宗金融机构破产清算案 
杨斯淼 
银行收取小额账户管理费的合法性探讨 
——严某诉中国某银行股份有限公司某支行储蓄存款合同纠纷案 
向丹丹沈婉婷 
关于民间借贷纠纷案件审理情况的调研报告 
沈婉婷李青 
关于涉村镇银行金融借款合同纠纷案件的调研报告 
案例分析 
许东劲张剑文 
合同法上可预见规则的适用 
——上海朗某国际货物运输代理有限公司与海南地某进出口有限公司广州分公司、海南地某进出口有限公司委托合同纠纷案 
张燕宁 
违反商品房买卖认购书的违约责任 
——广州御某房地产有限公司与王某梅商品房买卖合同纠纷案 
刘思红 
股东知情权行使范围 
——胡某尔诉广州市某某空气净化设备有限公司股东知情权纠纷案 
李涛 
与建设工程相关借贷纠纷案件中表见代理的认定 
——刘某某诉吴某某、某建筑公司民间借贷纠纷案 
陈俊雅鲁肖 
非法获取计算机信息系统数据罪的认定 
——朱某非法获取计算机信息系统数据罪案 
陈小曼 
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主与定作人之间如何承担责任? 
——罗某、邓某诉王某、某科技公司、某投资公司生命权纠纷案 
罗聪 
员工在套房内抢劫同住套房的老板娘是否构成“入户抢劫”? 
实务研究 
李润斌陈宇清 
广州市越秀区外国人毒品犯罪情况分析及对策探讨 
石东洋雷传平 
海外代购行为的刑法规制 
陈鹏飞 
贪污贿赂案件查办中的司法查询之实践考察 
宋丹 
论儿童性健康权的刑法保护与完善 
——以荔湾区人民检察院性侵儿童案件为视角 
袁英宽 
培育发展司法社会工作及其司法社工组织服务司法矫治探究 
黄威赵丽崔剑 
批量代位权诉讼的实体与程序规则重构 
——以48件批量代位权诉讼为研究样本 
法谈法议 
钟育周 
是“冲动的惩罚”，还是“惩罚的冲动” 
——评《刑法修正案九(草案)》若干扩张性条款 
郑生冬 
消费者权益保护案件中惩罚性赔偿的适用 
——基于新《消费者权益保护法》第五十五条的解读 
邹世发 
从对抗走向和谐：律师“死磕”法官现象的审视与应对 
杨凯 
环境司法专门化与“三审合一”审判模式建构的法理分析 
石民 
揭开招投标领域腐败黑幕 
——从资质挂靠滥用谈起 
李丹萍 
莫让酒精蒙蔽回家的双眼 
曾跃 
解除劳动合同理由不清晰能否被认定为违法解除

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在线试读部分章节

　　新兴互联网金融财产执行困境及破解之道
　　李致君张楠
　　……
　　二、新兴互联网金融的概念和特征
　　本文所说的新兴互联网金融有别于传统的互联网金融概念。传统互联网金融主要被认为是金融业在电子商务领域的表现形式，其本质仍然是传统金融业所主导的业务，只是表现形式不同而已，也就是马云所说的“金融互联网”。这种“金融互联网”的途径主要是金融机构的互联网创新，即传统的金融机构通过自建或者创新等方式，利用互联网思想和互联网技术从事金融服务并获取盈利的路子。而新兴的互联网金融则是一些获得国家许可和资质的互联网企业通过申请金融营运牌照或收购中小金融机构等方式进军金融领域，例如阿里巴巴的支付宝、余额宝，腾讯公司的财付通，苏宁公司的易付宝、零钱宝，网易公司的网易宝等，甚至还包括众多的P2P网贷公司。由此可见，新兴的互联网金融完全诞生于互联网环境，是全面的互联网化，它有着明显的去中心化的趋势，同时国家意志色彩也较弱，呈现出一定的草根性和民间的普遍参与性特征。传统互联网金融是金融与互联网的“联姻”，而新兴互联网金融则完全是互联网的“产儿”。由于前者是“联姻”关系，所以金融机构仍能在很大程度上对互联网上的金融活动包括金融财产的流动进行监管，而新兴的互联网金融纯粹是互联网的产儿，金融监管机构受技术和信息的制约难以进行全面监控。
　　信息技术的飞速发展和互联网的强势兴起，使得金融业与互联网的关系有了新的变化。与传统的互联网金融相比，新兴互联网金融有着其独有的特征，具体表现为：
　　(一)新兴互联网金融呈现出去中心化
　　在传统的金融模式中包括传统互联网金融模式都呈现出一定的中心化趋向。所谓中心化，即主体对客体的认知基本固定，在某一特定环境及需求下，客体成为主体的首要选择，且具有一定唯一性。例如，在传统金融中，投资者与融资者在进行投融资时，首先想到的是能提供该项服务的金融机构就是银行，银行即具有中心化特性。然而，新兴的互联网金融则呈现出去中心化趋势，网络金融运营主体越发多样化，众多符合条件从事互联网金融的公司不断涌现。截至2013年7月，持有支付牌照的企业已达250家。此外，大量的P2P网贷和众筹融资等金融公司也是遍地开花。因此，有人指出，新兴的互联网金融的最伟大之处在于，它让市场参与者更加大众化，更加惠及普通百姓。故而，国家对这些互联网金融公司的管控能力有所下降。在这样一种去中心化的情形下，不管是国家还是个人，想要收集这些新兴互联网金融公司的信息就显得尤为困难，其收集成本也是巨大的。
　　(二)新兴互联网金融的去中介化

新兴互联网金融财产执行困境及破解之道


	　　李致君 张楠


	　　……


	　　二、新兴互联网金融的概念和特征


	　　本文所说的新兴互联网金融有别于传统的互联网金融概念。传统互联网金融主要被认为是金融业在电子商务领域的表现形式，其本质仍然是传统金融业所主导的业务，只是表现形式不同而已，也就是马云所说的“金融互联网”。这种“金融互联网”的途径主要是金融机构的互联网创新，即传统的金融机构通过自建或者创新等方式，利用互联网思想和互联网技术从事金融服务并获取盈利的路子。而新兴的互联网金融则是一些获得国家许可和资质的互联网企业通过申请金融营运牌照或收购中小金融机构等方式进军金融领域，例如阿里巴巴的支付宝、余额宝，腾讯公司的财付通，苏宁公司的易付宝、零钱宝，网易公司的网易宝等，甚至还包括众多的P2P网贷公司。由此可见，新兴的互联网金融完全诞生于互联网环境，是全面的互联网化，它有着明显的去中心化的趋势，同时国家意志色彩也较弱，呈现出一定的草根性和民间的普遍参与性特征。传统互联网金融是金融与互联网的“联姻”，而新兴互联网金融则完全是互联网的“产儿”。由于前者是“联姻”关系，所以金融机构仍能在很大程度上对互联网上的金融活动包括金融财产的流动进行监管，而新兴的互联网金融纯粹是互联网的产儿，金融监管机构受技术和信息的制约难以进行全面监控。


	　　信息技术的飞速发展和互联网的强势兴起，使得金融业与互联网的关系有了新的变化。与传统的互联网金融相比，新兴互联网金融有着其独有的特征，具体表现为：


	　　(一)新兴互联网金融呈现出去中心化


	　　在传统的金融模式中包括传统互联网金融模式都呈现出一定的中心化趋向。所谓中心化，即主体对客体的认知基本固定，在某一特定环境及需求下，客体成为主体的首要选择，且具有一定唯一性。例如，在传统金融中，投资者与融资者在进行投融资时，首先想到的是能提供该项服务的金融机构就是银行，银行即具有中心化特性。然而，新兴的互联网金融则呈现出去中心化趋势，网络金融运营主体越发多样化，众多符合条件从事互联网金融的公司不断涌现。截至2013年7月，持有支付牌照的企业已达250家。此外，大量的P2P网贷和众筹融资等金融公司也是遍地开花。因此，有人指出，新兴的互联网金融的最伟大之处在于，它让市场参与者更加大众化，更加惠及普通百姓。故而，国家对这些互联网金融公司的管控能力有所下降。在这样一种去中心化的情形下，不管是国家还是个人，想要收集这些新兴互联网金融公司的信息就显得尤为困难，其收集成本也是巨大的。


	　　(二)新兴互联网金融的去中介化


	　　在传统互联网金融市场，金融机构仍然扮演着金融中介的角色，通过自己的活动为金融投资者提供金融产品和服务。而在新兴互联网金融市场，更多地表现出去中介化的趋势。在以P2P为代表的新兴互联网金融中，投资者与融资者只要借助互联网这一平台就能直接对接，金融中介的参与与介入明显减少。这种直接借助互联网的金融活动形式提高了金融市场的内在运行效率，有效降低了整个金融市场的运营成本。但我们也要看到，缺少金融中介的参与，国家和其他机构以及个人都难以获得这些金融活动的内部信息，使得有针对性的和有成效的监管显得十分困难。


	　　(三)新兴互联网金融财产具有隐蔽性


	　　正是由于有上述两个特征，也就直接造成了新兴互联网财产的第三个特征，就是其具有隐蔽性。新兴互联网金融具有去中心化和去中介化的特征，导致国家及金融监管机构的监管难度大，监管成本高从而导致难以对其进行全面监管，也就造成这些互联网金融财产具有一定的隐蔽性，除互联网金融业务的提供者以及互联网金融的直接投资者外一般难以知道这些金融财产的存在。


	　　三、新兴网络金融财产执行查控的困境


	　　民事执行是公权力机关运用国家强制力使生效法律裁判所确定并保护的债权由纸面上的应然状态转变为实然状态，其根本目的是迅速实现债权人的权利并达到社会层面定纷止争的效果。在以金钱为给付内容的案件中，被执行人是否存在可供执行的财产则成为申请人债权能否实现的关键。依据通说，财产是指具有经济价值，依一定之目的而结合之权利义务之总体。显然，“经济价值”是财产的本质属性。新兴网络金融财产虽时常存储于网络金融虚拟账户，但就其本质而言，其依旧为现实财产。以支付宝为例，虽然支付宝是网络虚拟交易账户，但其资金仍是银行卡转至支付宝，仍以现实的资金或资金账户为基础。这使其与网络虚拟财产得以区分，也使其得为可供执行财产。虽然网络金融财产理论上可以为法院执行查控，但在司法实践中，对该类财产的执行查控却困难重重。概括而言，新兴互联网金融财产执行查控的困境目前主要有两个方面，即财产发现难和财产执行难。


	　　(一)新兴互联网金融财产发现难


	　　执行查控的前提是法院必须能通过适当方法迅速追踪并锁定被执行人财产可能存储、登记或藏匿的地方，否则执行查控将无从下手，而这恰恰是新兴互联网金融财产执行查控的最为困难之处。一方面，法院现有的执行查控模式难以直接追查被执行人的新兴互联网金融财产;另一方面，法院又难以通过相关机构的协助而间接准确定位被执行人的新兴互联网金融资产。


	　　1.新兴互联网金融财产直接查询难度大


	　　在一般性的执行案件中，法院常用的查控模式是前往被执行人住所、车管所、房管所或银行等有限的地方进行执行调查，而后根据得到的财产线索进行执行。但对于新兴互联网金融而言，由于其自身特性，法院难以迅速而准确地查知被执行人的新兴互联网金融资产。具体而言，新兴互联网金融企业层出不穷，新兴互联网金融机构所在区域跨度大，新兴互联网金融产品数量繁多，新兴互联网金融运营模式各有差异，这些特点导致法院难以逐一筛查。以目前市场上颇为流行的P2P网络金融信贷为例，全国范围内的P2P的网络金融运营商就有三千多家，经营者各自为政，互不联网，法院若要前往查控则需一家一家核查，费时又费力，任务量之大实在难以承受。在民事执行权力运行过程中，执行机构以实体公正为根本目的，同时兼顾执行效率的价值取向，追求执行公正与效率的有机统一。然而，公正与效率有时是冲突的，当二者出现矛盾时就必须考虑这两种价值的位阶问题。在目前法院严重案多人少的情况下，若一味强调案件的实体正义，则必然要求法院对单个案件投入大量资源，某一单一案件的实体正义或许可以得到完美伸张，但在司法资源有限的情况下却无可避免地对其他案件的执行效率产生极为消极的影响，其他案件实体正义的实现则必须推迟，而这将无可避免地阻碍其他案件申请执行人正义的实现，正如西方法谚所言：“迟来的正义不是正义。”因而，在司法成本过高的情况下，法院极有可能放弃对新兴互联网金融财产的执行查控，为了司法实践整体高效公平的价值而不得已舍弃个案正义。


	　　2.新兴互联网金融财产间接查询手段缺失


	　　当针对财产的直接查询因筛选范围过大而出现困难时，一个可行的解决办法是通过统一的监管机构锁定财产的存储机构或登记机构，而后再前往该存储机构或登记机构进行直接查询。以银行账户查询为例，每当司法机构难以前往数量众多的银行网点机构进行一一查询时，其可以前往中国人民银行各省级分支机构查询被执行人银行账户的开户行名称，而后，再前往该开户行进行查控即可。目前，新兴互联网金融是新生事物，针对新兴互联网金融的监管极不完善，监管机构无法及时、准确、完整地掌握各新兴网络金融机构内部的运营信息，也无法得知这些机构的客户的相关信息。这种情况导致法院针对新兴互联网金融财产间接查询的手段缺失。文章开头的案例中，G市B区人民法院本无法得知被执行人是否有新兴互联网金融财产，若非申请执行人所提供的线索，该案的财产查控难有突破，这正是此类困境的真实写照。


	　　(二)新兴互联网金融财产执行难


	　　法院一旦发现了被执行人的新兴互联网金融财产，下一步就会涉及这些财产的具体执行问题，如扣划。但新兴互联网金融财产的执行亦会面临三个主要问题：


	　　一是相关法律制度不完善。目前，我国针对传统金融财产的查询、冻结、扣划等措施的法律规范已臻完备，法院对该类型财产的执行不存在法律问题。但对于新兴互联网金融这个新生事物，现行法律是滞后的，它没有回答类似于支付宝、P2P网络信贷、余额宝、百度理财的新兴互联网金融运营商是否属于金融机构，法院针对新兴互联网金融财产的执行查控权限范围是什么，冻结扣划等措施的效力边界在哪里，新兴互联网金融运营商应当负有怎样的司法协助义务这样的问题。缺乏相应的法律基础，法院的执行查控将举步维艰。


	　　二是执行查控成本过高。新兴互联网金融运营商数量目前呈井喷式增加，其办事机构所在地分布区域极广，故而对于新兴互联网金融运营商所在辖区之外的法院而言，前往查控的成本太高。这种成本包括经济成本、时间成本和司法成本。高额的成本决定了法院不可能过于积极地进行新兴互联网金融财产查控。


	　　三是新兴互联网金融机构协助执行态度消极。从法经济学的角度看，作为市场主体，新兴互联网金融机构以利益为其行为导向。它不是执行案件的利益攸关方，法院的执行查控行为也并不能为其带来积极财产的增加，其自然就没有协助执行的内在动力。不仅如此，法院所要查控的是其客户的资产，新兴网络金融机构协助执行不仅会减少其所掌控的资产，更不利于维护其与客户的关系而影响其自身业务。如此，新兴互联网金融机构的协助执行态度自然不佳。


	　　四、新兴互联网金融财产执行查控困境的破局之道


	　　(一)强化立法


	　　法律必须明确规定法院有针对新兴互联网金融财产进行查控的权力、金融机构有协助法院进行司法查控的义务、冻结扣划的效力及于以后并以法院文书的数额为限等内容。应尽可能地利用法律解释论，对现行的针对传统财产查控的相关法律规范进行扩大解释，以司法解释的形式完善立法。这样既可以令旧法与时俱进，保持法律的稳定性和统一性，又能早日满足各级法院的司法实践需求。


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